南方周末
▲12月17日上午十点，刘婷婷等人制作、贩卖淫秽物品牟利案二审在芜湖市中院第十三法庭开庭审理（中国庭审公开网视频截图/图）
“耽美作者天一写小黄文被判十年”的消息在微博广泛传播。同情、疑惑和质疑交织，形成了“判得太重”的网络意见。
“引起这么大的舆论后，我们也对案件做了研究，我们认为我们的判决有法律依据，没有判错，所以也并没有太紧张。”
中国政法大学刑事司法学院教授阮齐林：其他以数量、金额为量刑基本依据的罪名多对金额标准做了调整，比如贪污贿赂、挪用公款等。因此，涉及淫秽物品犯罪的数量和金额也应做相应调整。
文 | 南方周末记者 王宇
南方周末实习生 李权虎
责任编辑 | 钱昊平
作为“天一太太”，刘婷婷在耽美文学圈小有名气。但这个圈子里，没人关心谁是“刘婷婷”，只关心那个叫“天一”的作者。
活跃在贴吧、特定网站，耽美文学圈像是日常生活之外的平行世界，以写作和传阅男性同性恋间的故事为乐趣。按照有无性描写，故事分为“清水文”和“肉文”。
刘婷婷就是一位“肉文”作者。她的微博名叫“狗娃子天一”，简介是“小甜肉饼作者”：《gansilaoban》《胯下之臣》《攻占》《王爷和长工的PAPA》《爱犬》。
微博更新停在2017年11月21日14：11。当天晚些时候，安徽芜湖县公安局治安大队的警察找到刘婷婷位于江苏淮安的家，在那里扣押了398本印刷成册的《攻占》，并带走了她。
自那以后，不断有听到风声的读者在微博评论区询问她的近况，但始终不见回复。作为耽美文学创作者的“天一”销声匿迹了。
一年后，2018年11月16日，芜湖新闻网发布的一则消息透露了“天一”的近况：《攻占》被相关部门鉴定为淫秽出版物，10月31日，刘某某、何某某、杨某某等人被判处十个月到十年零六个月不等的有期徒刑，罪名是制作、贩卖淫秽物品牟利罪。
11月17日凌晨，“耽美作者天一写小黄文被判十年”的消息在新浪微博广泛传播。“天一”的真名仍不为人知，但这不妨碍同情、疑惑和质疑交织，形成“对天一判得太重”的网络意见。
11月17日早些时候，通过“我们视频”，律师邓学平指出“天一案”判决的法律依据是最高人民法院在20年前出台的司法解释。二审开庭时，法官宣读的一审判决书证实了邓学平的分析。
芜湖县人民法院针对“天一案”的判决引起了舆论关注。
1
“判重了”
“姓名？”“刘婷婷。”
“出生日期？”“1986年4月9日。”
“学历？”“中专。”
“因为什么事情被羁押？”“案情上面写的是制作、贩卖淫秽刊物。”
2018年12月17日上午10点，“天一案”二审，安徽芜湖市中院在中国庭审公开网上全程直播庭审实况。
开庭后，审判长江权询问四名二审上诉人的姓名，作为案件中的第一被告，刘婷婷最先接受询问。“天一”的很多粉丝此前知道她“写肉文”、制成纸质书籍贩卖，但这是他们第一次知道她的真实姓名，听到她的声音。
与微博上相关话题阅读远超千万的关注度相比，芜湖市中院第十三法庭的旁听席显得过于空荡。有些模糊的庭审视频中，刘婷婷穿着粉灰相间的宽松衣裤出庭，那看起来是一套珊瑚绒质地的厚睡衣。
从法官提问顺序来看，承接书籍印刷订单的何志是第二被告。2018年11月刚满29岁的何志，是四川邛崃人，大专文化，在成都经营一家印刷厂，小舅子杨志杰也给他帮忙。
何志当庭供述称，为了提供更好的服务，印完刘婷婷的订单后，他会代刘婷婷向买家发货。何志的普通话带着明显的四川口音，回答提问时，他的声音在颤抖。从一审判决结果来看，他是五名被告中获刑最重者——因为非法经营罪和贩卖淫秽物品牟利罪两罪并罚，最终获刑十年零六个月，并处罚金27万元。
刘婷婷和何志中间靠左，站着身材瘦小的林诗卉。据一审法院查明，2015年至2017年间，林诗卉负责刘婷婷6本书籍的校对、排版和封面设计工作，按照每本500元至600元的标准收费，共获利3100元。
但据林诗卉称，她并不清楚刘婷婷书中所写的内容，只为她做封面设计，而封面设计的图画素材也并非出自她手，是“天一”请画手专门绘制的。一审中，她以与刘婷婷相同的罪名获刑4年，并处罚金10000元。
一审五名被告中，被判犯有非法经营罪的杨志杰没有上诉。
五人中，生于1967年的葛良英年纪最大。因为在淘宝网店出售《攻占》，她获刑十个月，并处罚金5000元。如果维持一审判决，明年2月，她很可能在服刑中度过自己52岁的生日。
“判重了。”四名上诉人向法官说明的上诉理由一致。
庭审中，各方对一审的事实认定意见与定罪量刑争议颇为繁杂。主要争议点集中在淫秽书籍的鉴定程序是否合法、鉴定是否具有证明效力、涉案淫秽书籍的数量到底是多少，以及20年前出台的司法解释是否过时等。
代表芜湖市检察院出庭的公诉人认为，案件中的淫秽书籍鉴定程序存在瑕疵；但涉案书籍总计接近7000册，因此刘婷婷的行为达到了“情节特别严重”的标准。
公诉人认为相关罪名定性明确，但部分事实尚未查清，部分程序出现瑕疵，建议法院将案件发回芜湖县人民法院重审。
▲天一印制的书籍《爱犬》。（刘婷婷微博@狗娃子天一截图/图）
2
20年前的司法解释过时了吗？
“引起了这么大的舆论后，我们也对案件做了研究，但是经过研究，我们认为我们的判决有法律依据，没有判错，所以也并没有太紧张。”12月14日，一审法院芜湖县法院办公室一名工作人员在电话中告诉南方周末记者。
芜湖县法院作出判决的法律依据是刑法第363条规定：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
一个罪名，三档量刑标准，究竟落在哪一档，取决于情节的严重性。而最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条对此作了详细规定：
以涉案数量论，制作、复制书刊100至200册以上，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；500至1000册以上，为“情节严重”；数量达到前款规定的5倍以上，为“情节特别严重”。
以涉案金额论，获利5000元至1万元以上，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；获利3万元至5万元以上，为“情节严重”；金额达到前款规定的5倍以上，为“情节特别严重”。
“如果案件的事实认定没有问题，芜湖县人民法院做出的一审判决，是符合现行法律和司法解释规定的，是妥当的。”12月15日，北京市尚权律师事务所主任毛立新告诉南方周末。
毛立新认为，直接影响一审判决结果的案件事实认定主要包括两个方面：第一，涉案书籍《攻占》被鉴定为淫秽出版物；第二，涉案书籍7000余册，非法获利15万元，根据司法解释确实属于“情节特别严重”，法定最低刑为10年以上。
从12月17日的庭审情况来看，公诉机关承认淫秽书籍鉴定程序存在瑕疵，但这还不能等同于推翻了《攻占》的淫秽认定，控辩双方对于涉案书籍的数量和金额持不同意见，案件事实有待进一步查明。
但舆论普遍认为，即便一审法院认定的事实成立，十年零六个月的量刑也过重了。
北京大学法学院教授陈永生告诉南方周末，制作、贩卖淫秽物品牟利罪，除了以涉案淫秽物品的数量为标准外，还以销售金额来计算。“天一案”中，15万元的销售金额是达到了‘情节特别严重’的条件。“但问题在于如果将通货膨胀考虑在内，相较于1998年的15万元，2018年持15万元所能购买的淫秽物品数量大为减少，实际危害性无法与过去相比较。最高人民法院应当及时修改相应的司法解释。”
“判决依据的司法解释确实是1998年出台，但对法院来说，司法解释不管是哪一年出台的，只要它是有效的，我们就必须要依据它来判案。”前述芜湖县人民法院工作人员告诉南方周末，因为没有出新的司法解释来取代过去的司法解释，它是现行的，就是有效的。
接受南方周末采访的法律专家均认为，20年间，中国的社会经济发展变化巨大，人均GDP增加了数倍，作为以数量和金额量刑的法律依据，前述司法解释确实有不合时宜的地方，最高人民法院应当对其做及时的调整。
中国政法大学刑事司法学院教授阮齐林认为，其他以数量、金额为量刑基本依据的罪名多对金额标准做了调整，比如贪污贿赂、挪用公款等。因此，涉及淫秽物品犯罪的数量和金额也应做相应调整。
这一点上，陈永生和毛立新等法律界人士与阮齐林的观点一致。
“否则会给人一种量刑起点‘划低了’的感觉，与公众对法律的朴素情感和认知相悖。”毛立新说。
3
四百多个罪名很难都及时修订
事实上，最高人民法院在2015年曾大规模集中清理司法解释，被清理的司法解释超过700件，时间跨度是从1949年到2011年的62年。
“过时司法解释调整及时与否，其使用频率是很重要的影响因素。盗窃、诈骗、贪污贿赂相关的标准不得不时时跟进，因为特别常见、常发，社会无法忍受和承受定罪量刑标准不合理造成的后果。淫秽物品犯罪与这些罪名相比，使用频率确实比较少。”阮齐林告诉南方周末，以“快播案”为例，司法实践更倾向于使用特殊途径对其做宽大处理。
采访中，中国社会科学院社会学所研究员李银河认为，“天一案”引起舆论关注的社会环境不可忽视，不同于其他有特定被害人的犯罪，如若没有涉及未成年人，淫秽物品的交易是成年人之间的自愿行为，是没有被害人的。淫秽物品犯罪更多是一个道德问题，侵犯的是社会道德秩序，而一个社会的道德准则也在随着社会经济的发展而变化。究竟如何界定淫秽的标准，需要更加严肃、广泛地讨论。
与李银河持相同观点的还有阮齐林和西北政法大学性法学研究中心主任张飞舟教授，该中心是中国首家性法学研究中心。
“淫秽物品犯罪相关的司法解释过了20年还在沿用，主要原因还是立法资源有限。《刑法》规定的罪名有四百多个，很难保证跟每条罪名相关的司法解释都能得到及时更新修订。”毛立新认为，客观来看，淫秽物品相关犯罪法案数量和社会影响不算特别大，司法解释不合时宜的问题很可能因此被一定程度地忽视了。
4
如果立法约束太多，也妨碍司法合理裁量
“除了司法解释本身可能存在的问题，也不能忽视立法体制本身的问题。”阮齐林认为，中国刑法突出“加重犯”，是指同一性质的犯罪，因为某一因素不断地升格法定刑。
以制作、贩卖淫秽物品牟利罪为例，“情节严重”、“情节特别严重”就是决定刑罚升格与否的标准。随着法定刑的不断升格，罪名相应的法定最低刑也随着刑档的升高而增加。而“加重”的因素往往是以客观数量和结果为标准，再加上刑法第六十三条对“减轻处罚”的条件限制得非常严格（符合法定情形或非法定情形由最高院批准才能减轻），法官的自由裁量权被十分严格地限定。
“立法给司法人员留下较小裁量空间是为了防止罪刑擅断。”阮齐林认为，立法权力要求约束司法权，立法有创制罪和配置刑的权力，司法职能忠实地执行立法规定。但问题在于社会生活千变万化，案情千差万别，如果立法约束太多，也妨碍司法根据案情合理裁量。
阮齐林告诉记者，这样的立法体制再遇上上量刑权小、不够自信的法官，就会导致一个现象出现：一项罪行，如果由于客观数量达到法律确定的标准，按照既定规则量刑，即便能够预料到会产生糟糕的社会效果，法官也不得不判罚。
接受采访时，多位法律专家都向南方周末提及曾备受舆论关注的许霆案。2007年12月，利用银行ATM机系统错误，许霆与同伴结伙取款17.5万元，一审以盗窃金融机构罪被广州市中院判处无期徒刑，后该案适用刑法第六十三条第二款的“酌定减轻处罚”，经最高院批准，由无期徒刑改为五年有期徒刑。
“1979年刑法酌定减轻处罚条款曾被大量使用。虽然当时没有具体的统计数据，但是个别中级法院一年就有70起酌定减轻处罚的案件。全国每年至少有几千件。但1997年刑法修订后，每年核准酌定减轻处罚的案件只有那么一二十件。”中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授李立众2011年在《人民检察》撰文分析。
事实上，1979年刑法曾规定，各级人民法院审判委员会根据案件的具体情况还可以在法定刑以下判处。但1997年刑法修订后，将此项权力收回了最高人民法院。
“实际上这基本剥夺了各级人民法院适用酌定减轻处罚的权力，因为最高人民法院不可能大量受理全国各地要求酌情减刑的案件。”阮齐林告诉南方周末。
“我一直在想，是不是我们这些人真的是在作奸犯科，才会导致这样的行为？”在庭审最后的法庭陈述环节，刘婷婷啜泣不止。
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