民事诉讼法中规定了“谁主张，谁举证”，这点在知识产权侵权案件中表现得更加明显，即原告要承担很大的举证责任。司法实践中，很多权利方明确知道侵权方侵犯了其知识产权，却最终因无法进行有效的举证，导致维权失败，甚至出现红牛案中“赔了夫人又折兵”的惨重后果。本文笔者拟结合知识产权侵权案件原告未能有效举证的原因，为大家介绍有效举证的具体操作思路。
接触过诉讼的律师都清楚，实体上的法律问题还是有辩一辩的空间，但是程序上如果存在重大问题则是很难挽回的，因此注重程序合法是有效举证的前提。
笔者曾接触过一起商标权侵权纠纷，原告是一个台湾地区的自然人，认为被告公司侵犯了其商标权利，并提供了涉案商标的相关权属证明。我们接触下来之后发现原告提供的诉状及相关证据材料在程序上有以下两个重大瑕疵。首先，原告在大陆起诉，诉状上署名的是其代理人，原告本人并没有签字并进行涉外公证。
最高人民法院《关于进一步做好边境地区涉外民商事案件审判工作的指导意见》（法发（2010）57号）第三条规定：“境外当事人到我国参加诉讼，人民法院应当要求其提供经过公证、认证的有效身份证明。境外当事人是法人时，对其法定代表人或者有权代表该法人参加诉讼的人的身份证明，亦应当要求办理公证、认证手续。”可见，原告提起诉讼不合法。其次，经商标局检索查询，涉案商标为两个人的共有商标。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十二条规定“共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人”；第七十三条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”。由此可见，原告仅仅出具自己的商标权属证书是有问题的，本案法院首先应当依法通知另外一位商标共有人参与。
综上，由于原告在本案并没有重视程序问题，严重造成了诉讼进程的拖延，无法进入之后的实体审理。
针对不同的侵权行为有着不同的诉讼策略，明确的侵权行为是诉讼活动的指引。有些案件原告提供的证据虽能证明被告实施了某些行为，但该行为与权利人主张的侵权行为的构成要件不对应，难以认定被告构成指控的侵权行为。因此原告在进行诉讼前首先应该要锁定好被告的侵权行为究竟是什么，这直接关系到管辖法院以及权属证据、侵权证据及损害赔偿等证据材料的搜集。笔者曾参与过一起计算机软件著作权侵权纠纷。该案原告诉称的是计算机软件著作权侵权，但是原告在庭审中却指称被告几年前存在过与涉案软件侵权无关的不正当竞争行为，法官对此也明确表示该行为与本案审理的软件著作权侵权纠纷无关，原告应当另案起诉。同时，该案涉及到计算机软件，原告提供了五份不同版本的《计算机软件登记证书》来证明自己对该计算机软件的五个版本均享有计算机软件著作权，但是原告对被告侵犯了具体哪种版本的软件著作权利不清楚，对自己主张保护的是哪一个版本的计算机软件也不明确。庭审中，法官也多次要求原告确定是哪个版本的软件。最后原告匆忙确定了一种侵权行为，但是依据《民事诉讼法》和《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》，审理该案的法院并没有管辖权，应由上海知识产权法院管辖，最终法院作出了移送到上海知识产权法院管辖的裁定。由此可见，原告如果对自己诉称的侵权行为不明确出现举证混乱，自己在庭审中乱了阵脚，就很难完成基本的举证义务。最终导致自己不仅在庭审现场特别被动，也可能导致自己一开始的诉讼目的难以实现，诉讼请求也很难得到法院支持。针对具体的侵权内容，认真做好法律研究及证据搜集
知识产权侵权案件中，原告一般要做三方面内容的举证：权属证据、侵权证据及损害赔偿证据，在不了解具体的法律规定也没有掌握到被告侵权的具体证据的情况下，如果原告仅凭主观臆测便贸然发起诉讼，所提供的证据也没有触及到核心的侵权事实及损失情况，最终将导致原告在庭审中难以自圆其说。俗话说，不打无准备之仗。诉讼也是如此。原被告双方的较量不仅仅是庭上的交锋，庭下的材料准备、法律研究也是双方的主战场。在锁定好具体侵权行为，就要采取如下四个步骤进行法律研究及证据搜集。如专利侵权纠纷中原告要提供专利权证书及授权公告文本，商标侵权纠纷中原告要提供商标注册证，著作权侵权纠纷中的《作品登记证书》等。这里特别提一下我国作品著作权登记是自愿登记、形式审查。这里特别提一下著作权登记证书的证明效力，在司法实践中有三种不同的认定方式：（1）著作权登记行为毕竟对外具有公信公示效力，如在原告出示了著作权登记证书的情况下，仍要求其对著作权权属继续举证，必然会导致著作权登记制度的虚设，故凭著作权登记证书可以认定权利归属状况；（2）仅凭著作权登记证书并不足以证明权利归属，应根据对方举证情况来进行举证责任分配，如被控侵权人不能提供反证或提交的反证不足以否定著作权登记证书，则可以推定持有著作权登记证书的原告即为著作权人；（3）仅提交著作权登记证书并不能证明享有著作权，在被控侵权人并不认可其权利的情况下，即便被控侵权人并未提交反证，也不能免除原告进一步举证的义务，在原告不能进一步举证证明其权利来源，仅凭著作权登记证书不能认定其享有相关权利。司法实践采取第二种观点居多，故一般情况下，著作权登记证书仅是登记事项属实的初步证明，仅能起到公示和初步证据的作用，并非获得著作权的法定依据。其次，原告在被告侵权的证据收集上要注重形成一个完整的证据链。知识产权案件不同于其他一般的民商事案件，更加要求专业性，实践中也往往会出现新型的侵权类型。所以原告应当认真做好法律研究，搞清楚侵权行为的构成要件。以笔者曾参与的一起商标权侵权纠纷为例，该案被告作为被控侵权商品的销售者，为了证明自己的进货渠道，提供了一定的证据，但其所提供的证明其合法来源的证据未能形成完整的证据链条，最终法院认定其合法来源抗辩不能成立。在一些情况下，知识产权案件的判赔金额低与权利人对于赔偿的举证不足有很大关系。很多原告一般不太注重收集提供侵权行为造成原告损害结果的相关证据，如被告的主观恶意，情节严重程度，影响范围如何，侵权人宣传的生产规模以及经营状况等，也很少有赔偿理由方面的充分说明，但是却提出了高额赔偿要求。法院在审理的时候只能依已经查实的侵权行为的相关情况酌情确定赔偿数额，判决金额就会与原告诉请数额有差距，甚至相差甚远。著作权侵权案件中有合理使用抗辩，商标权侵权案件中有在先权利抗辩、合法来源抗辩，专利权侵权案件中现有技术抗辩、先用权抗辩等等。如果原告对这些规定的理解不深入便盲目维权，往往会导致失败的结果。侵权证据的取证是知识产权侵权纠纷证据准备的重点和难点。司法实践中，往往会出现侵权网页未经过公证导致法院最终不予采纳；有些公证、鉴定获取的证据，程序不规范，内容不完整，最终影响证明效力等等。因此原告在进行取证时要保证取证证据不存在瑕疵。笔者曾参与过一起不正当竞争纠纷案件，其中原告提供的一个证据为鉴定意见，该鉴定意见显示是通过鉴定人晚上12点左右在自己的个人电脑上进行鉴定的，且在鉴定报告中没有实际鉴定标准作为依据，也没有获得过司法主管部门组织的专家确认，违反了司法部颁布的《电子数据司法鉴定通用实施规则》之6.4条鉴定方法之规定，最终法院没有认可该证据。以知识产权侵权纠纷中最常见的公证保全为例，首先，要注意公证地点、公证电脑的选择以及操作时间的选择。公证应当在公证处内进行，不能在公证处以外的个人住处等地方进行；公证所使用的电脑应当为公证处的工作电脑，而不能是申请人自带的电脑或者公证员的个人电脑；操作的时间也应当在公证处正常的上班时间。其次，要注意保全的步骤。公证员应当对登陆网址、点击网页、播放侵权内容等整个操作过程进行详细记录。由于网络的虚拟性、易篡改，同样的网页页面有时可以通过不同的路径得以生成和再现，而公证操作步骤不完整将影响法官判断侵权内容是直接上传到网上还是通过链接等方式实现，进而不利于对于侵权事实的认定。最后，要注重保全的内容。实践中往往有这么一种情形，原告去公证保全音乐、文章、电影电视剧等数量多的侵权内容时，为了避免麻烦，公证员有时仅选取任意其中的一部分内容进行点击播放来证明侵权作品的存在，甚至有的根本不再进一步点击进入播放该作品，从而无法证明该侵权作品等客观存在于网站上。
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