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「劳动者维权系列」关于“被迫解除劳动合同”,需要注意的那些事

“被迫解除劳动合同”是指:在劳动关系存续期间,因用人单位存在过错(必须为法定情形),劳动者依法行使单方解除权,解除劳动合同并要求支付经济补偿金的行为。虽然法律明确地赋予了劳动者相应的权利,但是,如果未能正确地去行使权利,也很有可能无法获得相应的经济补偿金。

【注意事项】

■即使只是存在事实劳动关系(未签订劳动合同),劳动者仍然可以依法行使“被迫解除劳动合同”的权利。

■当劳动者的权益遭受侵害的时候,应当敢于去争取,要善于利用法律去维权。依法维权并不会成为一个人的“人生污点”,恰恰相反,从某种意义上来说,那是在为推进法治建设做贡献。法律赋予劳动者相应的权利,并不是希望劳动者躺在权利上面睡觉。当然,维权也需要讲究方式方法,“蛮干不如巧干”。

■当你需要维权的时候,或者为了维权而迷茫、困惑的时候,希望本文能对你有所 启发。

一、可以主张“被迫解除劳动合同”的情形

根据《劳动合同法》第三十八条的规定可知,用人单位只要存在如下情形之一,劳动者即可主张“被迫解除劳动合同”:

(一)用人单位未按照劳动合同约定给劳动者提供劳动保护或者劳动条件;

(二)用人单位未及时向劳动者足额支付劳动报酬;

(三)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益;

(五)因《劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效;

(六)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动;

(七)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全。

【注意事项】

★当劳动者遭遇上述(一)~(五)所对应的情形时,只需事先告知用人单位,即可解除劳动合同。虽然法律并未对“事先告知”的期限和形式作特别要求,但如果劳动者能在“正式离职前”通过“书面形式”通知用人单位,不仅可以确保在程序上无懈可击,还更有利于保留相关的证据(这方面的意义特别重大,稍后会具体说明)。

★如果劳动者遭遇上述(六)、(七)所对应的情形,则无需事先告知,即可解除劳动合同。

二、“被迫解除劳动合同”的程序

如前所述,之所以存在“被迫解除劳动合同”,就是因为用人单位存在违约(甚至是违法)的情形。而“被迫解除劳动合同”不仅意味着劳动合同的解除,还需要用人单位支付相应的经济补偿金,可以简单的理解为:“用人单位需要为其违约(或违法)行为买单”。

实务中,用人单位出于各种原因往往不愿意主动去承担这种责任,类似的纠纷也极易演变成劳动争议案件,经过劳动仲裁(甚至诉讼)最终才能尘埃落定。在此类案件中,劳动者的举证义务主要有两个方面:其一,证明用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形;其二,证明已经依法履行“被迫解除劳动合同”的法定义务。

因此,“被迫解除劳动合同”的程序是否完善就显得尤为重要,甚至会直接关系到最终的裁判结果。

(一)选择合适的“通知”方法

当确认用人单位存在“被迫解除劳动合同”的情形后,仲裁委(或法院)会进一步审查劳动者是否履行了“事先告知”的义务(主要针对前五种情形)。根据证据规则,劳动者对此负有举证义务,如果劳动者未能提供证据或者证据不足以证明相关事实,则需承担不利的后果,即很有可能会因此而无法获得经济补偿金。

因此,如何“通知”用人单位,是整个程序的关键所在。实践中,比较常用的方式为邮寄《通知函》,此种方式不仅便捷,同时也容易保留证据。

(二)“通知”的具体实施

1、《通知函》的书写

此处需要用到的《通知函》为《解除劳动合同通知书》,注意应包含如下关键要素:

①说明“被迫解除劳动合同”的理由;

②明确解除劳动合同的日期;

③主张相应的权利。

【注意事项】

◆劳动者提出“被迫解除劳动合同”,应向用人单位说明解除劳动合同的理由(相关事实),并明确提出解除劳动合同,否则可能会存在败诉的风险。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第八十一条第二款规定:“劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形为由提出解除劳动合同的,应当在解除劳动合同时明确告知用人单位解除事由。劳动者在解除劳动合同时未明确告知用人单位解除事由,后又主张系被迫解除劳动合同,要求经济补偿的,不予支持。但劳动者有证据证明其解除劳动合同确实是因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款情形的除外。”

◆劳动者依据第(六)或第(七)种情形主张“被迫解除劳动合同”的,根据《劳动合同法》的规定,其实无需事先告知用人单位。但基于举证的考虑,通知更为妥当,因此也一并列入《解除劳动合同通知书》当中。

2、邮寄方式

建议优先选择中国邮政EMS(即邮政特快专递服务),因为通常仲裁委和法院对中国邮政EMS的认可度更高一些。

3、快递单的填写(及注意事项)

在邮寄《解除劳动合同通知书》时,需注意如下细节:

①注意填写内容

写明寄件人姓名(劳动者本人)和联系方式;

写明收件人姓名(公司负责人)、职务、用人单位名称和联系方式(用人单位地址、电话);

内件品名中填写《解除劳动合同通知书》。

②注意“留存证据”

保留快递运单,及时查询快递投递情况并打印签收页面,到邮局盖章确认。

【注意事项】

●如用人单位的注册地址和实际经营地址不同,可以分别寄送。

(国家企业信用信息公示系统:

http://www.gsxt.gov.cn/index.html)

●如《解除劳动合同通知书》因无法投递成功而退回,应原封不动地留存。

三、与“被迫解除劳动合同”相关的问题

(一)“未足额缴纳社保”的情况

“未依法为劳动者缴纳社会保险费”是否包含“未足额缴纳社保”的情况,即用人单位以低于劳动者的工资标准缴纳社保,是否属于“被迫解除劳动合同”的情形。

根据《社会保险法》第六十条规定:“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免”。可知:“及时足额地缴纳社会保险是用人单位的法定义务”,其无权自行“降低标准”缴纳社保。用人单位“未足额缴纳社保”的行为属于违法行为,同时也侵犯到劳动者的合法权益,应当通过《劳动合同法》予以规制。

因此,无论是从《劳动合同法》第三十八条第一款的字面意思,还是从《劳动合同法》的立法本意来看,都应当将“未足额缴纳社保”列入“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的范围。

如在(2020)粤民申8122号一案中,广东省高院就采纳了以上观点。认为“用人单位未足额为劳动者缴纳社保费用,收到劳动者补足社保费用的书面请求后,仍未在规定的时间内补交,故,应当依法向劳动者支付经济补偿金。”

(二)“未依法为劳动者缴纳社会保险费”,应如何主张“被迫解除劳动合同”

在深圳地区,如果劳动者以用人单位未缴社保为由提出“被迫解除劳动合同”,需要给用人单位一个月的缓冲期。

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》(2008年11月1日)第十五条规定:用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者应当依法要求用人单位缴纳;用人单位未在一个月内按规定缴纳的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当依法支付经济补偿。

(三)用人单位安排超时加班是否属于“被迫解除劳动合同”的情形?

根据东莞市中级人民法院、东莞市劳动人事争议仲裁委员会《劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》(2019年10月10日)第7条规定,用人单位安排超时加班,一般不宜认定为《劳动合同法》第三十八条第一款第(四)项规定的情形,但用人单位安排超时加班,劳动者予以拒绝,用人单位以此为由进行处罚的除外。

(四)用人单位拖欠的工资已经支付,还能否继续主张“被迫解除劳动合同”?

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第八十四条:“对于用人单位有延期发放工资的情况,但在劳动者离职前已经发放,劳动者再以用人单位拖欠工资为由提出辞职,并要求用人单位支付拖欠工资25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿的,不予支持。”

根据以上规定,在劳动者提出“被迫解除劳动合同”前,经用人单位补正,“用人单位拖欠工资”的情形已经消失的,若劳动者仍以“用人单位拖欠工资”为由提出“被迫解除劳动合同”,将不予支持。

(五)如何理解“用人单位未及时足额支付劳动报酬”?

1、何为“未及时”?

《深圳市员工工资支付条例》第十一条:“工资支付周期不超过一个月的,约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日”。

《深圳市员工工资支付条例》第十二条:“用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的,可以延长五日;因生产经营困难,需延长五日以上的,应当征得本单位工会或者员工本人书面同意,但最长不得超过十五日”。

▲正常情况下当月的工资应于下个月的7日前支付,否则就属于“未及时”;

▲如“确有正当理由”,可以延后5日,即最晚不迟于12日发放,否则就属于“未及时”;

▲如用人单位存在生产经营困难,需要继续延长工资的支付时间,应当征得本单位工会或者员工本人书面同意,即便如此,最晚也不能迟于22日,否则就属于“未及时”。

2、何为“未足额”?

在(2020)粤民申11207号一案中,劳动者以用人单位未足额支付工资(工资差额为92元)为由提出“被迫解除劳动合同”,并要求支付经济补偿金,最终得到广东省高院支持。

可见,判断是否“未足额”并非单纯考虑拖欠金额的“大小”,而是要结合《劳动合同法》的立法本意,即惩治有悖诚实信用原则的行为。如果用人单位确实存在主观恶意,未“及时、足额”支付劳动报酬,即使只有“92元”也应当属于“被迫解除劳动合同”的情形,并依法支付经济补偿金。

3、“用人单位依据公司的规章制度扣款的情况”应作何理解?

在(2019)苏民申7529号一案中,江苏省高院认为用人单位依据公司考核制度对劳动者扣款600元,在法院未对用人单位的相关制度及扣款事由进行合法性审查之前,该扣款行为的性质不明,不属于用人单位恶意不及时足额支付劳动报酬的情形,不构成应当支付经济补偿金的法定事由。

根据以上案例的裁判逻辑,用人单位依据公司内部的规章制度扣款,劳动者只能先就扣款问题进行维权,而不能直接以此为由主张“被迫解除劳动合同”。

四、总结

《劳动合同法》第一条规定:“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。”

也就是说,《劳动合同法》立法的终极目标是“构建和发展和谐稳定的劳动关系”。用人单位要规范用工管理,避免用工风险,劳动者应提高维权意识和维权能力,共同构建和发展“和谐稳定的劳动关系”。

【法律规定】

◇一◇《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》

第三十八条 【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)未及时足额支付劳动报酬的;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

第四十六条 【经济补偿】有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条 【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

◇二◇《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

第十八条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

(一)劳动者与用人单位协商一致的;

(二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;

(三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;

(四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

(六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

(八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;

(十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

(十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

(十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

◇三◇原劳动部《工资支付暂行规定(劳部发〔1994〕489号)》

第五条 工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付。

第六条 用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时,可由其亲属或委托他人代领。

用人单位可委托银行代发工资。

用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。

第七条 工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日,则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次,实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。

第十三条 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资:

(一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;

(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;

(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。

实行计件工资的劳动者,在完成计件定额任务后,由用人单位安排延长工作时间的,应根据上述规定的原则,分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。

经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的,其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分,应视为延长工作时间,并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

实行不定时工时制度的劳动者,不执行上述规定。

第十五条 用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的,用人单位可以代扣劳动者工资:

(1)用人单位代扣代缴的个人所得税;

(2)用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用;

(3)法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费;

(4)法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。

第十六条 因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。

第十八条 各级劳动行政部门有权监察用人单位工资支付的情况。用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的,由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿,并可责令其支付赔偿金:

(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;

(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资的;

(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

经济补偿和赔偿金的标准,按国家有关规定执行。

◇四◇原劳动部《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定(劳部发〔1995〕226号)》

二、关于加班加点的工资支付问题

1.《规定》第十三条第(一)、(二)、(三)款规定的在符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资,是根据加班加点的多少,以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬,即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的,均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资;安排在法定休假节日工作的,应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。

2.关于劳动者日工资的折算。由于劳动定额等劳动标准都与制度工时相联系,因此,劳动者日工资可统一按劳动者本人的月工资标准除以每月制度工作天数进行折算。

根据国家关于职工每日工作8小时,每周工作时间40小时的规定,每月制度工时天数为21.5天。考虑到国家允许施行每周40小时工时制度有困难的企业最迟可以延期到1997年5月1日施行,因此,在过渡期内,实行每周44小时工时制度的企业,其日工资折算可仍按每月制度工作天数23.5天执行。

三、《规定》第十五条中所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资(即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬)。不包括以下减发工资的情况:(1)国家的法律、法规中有明确规定的;(2)依法签订的劳动合同中有明确规定的;(3)用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的;(4)企业工资总额与经济效益相联系,经济效益下浮时,工资必须下浮的(但支付给劳动者工资不得低于当地最低工资标准);(5)因劳动者请事假等相应减发工资等。

四、《规定》第十八条所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括:(1)用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资;(2)用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响,在征得本单位工会同意后,可暂时延期支付劳动者工资,延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。

◇五◇《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)(法释〔2020〕26号)》

第四十二条 劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。

第四十三条 用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。

第四十五条 用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:

(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;

(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;

(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;

(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

第四十六条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:

(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;

(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;

(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;

(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;

(五)其他合理情形。

第五十条 用人单位根据劳动合同法第四条规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为确定双方权利义务的依据。

用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致,劳动者请求优先适用合同约定的,人民法院应予支持。

◇六◇《广东省工资支付条例(2016修正)》

第四条 工资支付实行按时足额、优先支付原则。

劳动者在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内提供正常劳动的,用人单位确定其工资标准不得低于当地最低工资标准。

第五条 各级人民政府应当建立健全工资支付预警机制、信用监督机制和应急处置机制。

各地级以上市人民政府应当建立欠薪应急周转金制度。

第六条 县级以上人民政府人力资源社会保障部门负责对本行政区域内用人单位的工资支付行为进行指导和监督检查。

工商、住房城乡建设、交通运输、水利、海关、税务等有关部门和银行,应当在各自职责范围内协助人力资源社会保障部门对工资支付行为实施监督。

工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会等组织依法维护劳动者获得劳动报酬的权利。

任何单位和个人有权检举工资支付的违法行为。

第七条 用人单位应当依法制定本单位的工资支付制度,并书面告知本单位全体劳动者。

工资支付制度包括如下事项:

(一)工资的分配形式、项目、标准及其确定、调整办法;

(二)工资支付的周期和日期;

(三)加班、延长工作时间和特殊情况下的工资及支付办法;

(四)工资的代扣、代缴及扣除事项;

(五)其他有关事项。

劳动者有权向用人单位查询有关工资支付制度的内容。

第八条 用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资,约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。

未约定的或者约定不明确的,以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资;实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的,实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。

第十条 用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资,不得拖欠或者克扣。

实行月、周、日、小时工资制的,工资支付周期可以按月、周、日、小时确定。

实行计件工资制或者以完成一定任务计发工资的,工资支付周期可以按计件或者完成工作任务情况约定,但支付周期超过一个月的,用人单位应当按照约定每月支付工资。

实行年薪制或者按考核周期支付工资的,用人单位应当按照约定每月支付工资,年终或者考核周期届满时应当结算并付清工资。

第十二条 用人单位与劳动者应当在劳动合同中明确约定工资支付周期和支付日期。

用人单位应当按照约定的日期支付劳动者工资;遇法定休假日或者休息日,应当提前在最近的工作日支付。

第十三条 用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的,应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。

第十四条 用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项:

(一)劳动者应当缴纳的个人所得税;

(二)劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金;

(三)人民法院判决、裁定代扣的抚养费、赡养费、扶养费;

(四)法律、法规规定或者双方约定应当代扣的其他款项。

第十五条 因劳动者过错造成用人单位直接经济损失,依法应当承担赔偿责任的,用人单位可以从其工资中扣除赔偿费,但应当提前书面告知扣除原因及数额;未书面告知的不得扣除。扣除赔偿费后的月工资余额不得低于当地最低工资标准。

第二十条 用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间,应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬:

(一)工作日安排劳动者延长工作时间的,支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬;

(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬;

(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。

第四十七条 用人单位有下列情形之一的,劳动者有权向人力资源社会保障部门举报投诉:

(一)拖欠或者克扣劳动者工资的;

(二)支付劳动者工资低于当地最低工资标准的;

(三)拒不支付或者不按规定支付劳动者加班或者延长工作时间工资的;

(四)其他侵害劳动者合法工资报酬权益的行为。

第四十八条 因工资支付发生争议,用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的,人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。

用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平,按照有利于劳动者的原则计算确定。

第五十条 人力资源社会保障部门在办理拒不支付劳动报酬案件过程中,发现涉案人员有拒绝调查、逃匿或者转移、隐藏、销毁证据等行为,依法可以要求公安机关提前介入调查,公安机关应当予以配合。有关行为涉嫌犯罪的,人力资源社会保障部门应当依法向公安机关移送案件。

第五十三条 用人单位连续拖欠或者克扣劳动者工资二个月以上或者情节特别严重的,人力资源社会保障部门应当责令其改正并作出行政处理决定。用人单位在规定的期限内拒不执行行政处理决定的,人力资源社会保障部门可以依法申请人民法院强制执行。

◇七◇《深圳市员工工资支付条例(2019修正) 》

第三条 本条例所称工资,是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定,以货币形式支付给员工的劳动报酬。但是,依据法律、法规、规章的规定,由用人单位承担或者支付给员工的下列费用不属于工资:

(一)社会保险费;

(二)劳动保护费;

(三)福利费;

(四)用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿费;

(五)计划生育费;

(六)其他不属于工资的费用。

第四条 本条例所称正常工作时间工资,是指员工在正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的劳动报酬。正常工作时间工资不包括加班工资,中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作条件下的补助以及按照规定不属于工资的其他费用。

正常工作时间工资由用人单位和员工按照公平合理、诚实信用的原则在劳动合同中依法约定,约定的正常工作时间工资不得低于市人民政府公布的最低工资标准。

第五条 用人单位应当按时、足额支付员工工资。

第六条 工资应当以货币形式支付,不得以实物等非货币形式支付。

用人单位应当至少每月向员工支付一次工资。

第八条 用人单位应当通过集体协商或者其他民主方式依法制定工资支付制度,并向本单位全体员工公布。

第九条 用人单位应当与员工约定工资及其支付周期、支付日等内容。

第十条 实行年薪制或者按照考核周期支付工资的,应当每月按照不低于最低工资的标准预付部分工资。

加班工资支付周期不得超过一个月。

第十一条 工资支付周期不超过一个月的,约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日;工资支付周期超过一个月不满一年的,约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的一个月;工资支付周期在一年或者一年以上的,约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的六个月。

工资支付日遇法定休假节日或者休息日的,应当在之前的工作日支付。

第十二条 用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的,可以延长五日;因生产经营困难,需延长五日以上的,应当征得本单位工会或者员工本人书面同意,但是最长不得超过十五日。

第十三条 用人单位与员工的劳动关系依法解除或者终止的,支付周期不超过一个月的工资,用人单位应当自劳动关系解除或者终止之日起三个工作日内一次付清;支付周期超过一个月的工资,可以在约定的支付日期支付。

第十四条 员工工资应当从用人单位与员工建立劳动关系之日起计发至劳动关系解除或者终止之日。

劳动关系解除或者终止时,员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资,按照员工实际工作时间折算计发。

第三十三条 用人单位依法从员工工资中代扣或者代缴下列费用:

 (一)员工本人工资的个人所得税;

 (二)员工个人负担的社会保险费;

 (三)协助执行法院判决、裁定由员工负担的抚养费、扶养费、赡养费;

 (四)法律、法规规定应当由用人单位从员工工资中代扣或者代缴的其他费用。

第三十四条 用人单位可以从员工工资中扣减下列费用:

 (一)员工赔偿因本人原因造成用人单位经济损失的费用;

 (二)用人单位按照依法制定的规章制度对员工进行的违纪经济处罚;

 (三)经员工本人同意的其他费用。

 用人单位每月扣减前款第一、二项费用后的员工工资余额不得低于最低工资。

第三十五条 本条例所称最低工资,是指员工在正常工作时间内提供了正常劳动后,用人单位应当支付的最低限额的劳动报酬。但是,下列各项不得作为最低工资的构成部分:

 (一)加班工资;

 (二)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作条件下的补助;

 (三)按照规定不属于工资的其他费用。

◇八◇《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例(2019修正) 》

第十五条 用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。

用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者应当依法要求用人单位缴纳;用人单位未在一个月内按规定缴纳的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当依法支付经济补偿。

第十六条 用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的,单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十,且对同一违纪行为不得重复处分。

实施处分后的月工资不得低于市人民政府公布的特区最低工资标准。

第五十五条 发生劳动争议前六个月平均月工资在市人民政府公布的特区最低工资标准两倍以下的劳动者,因追讨劳动报酬和工伤医疗费申请法律援助的,法律援助机构应当为其提供法律援助。

第五十八条 劳动争议仲裁和诉讼案件,劳动者胜诉的,劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担,但是最高不超过五千元;超过五千元的部分,由劳动者承担。

第六十条 用人单位违反本条例第七条规定,未及时足额支付劳动报酬的,人力资源主管部门应当依法处罚;具有下列情形之一的,可以责令停产停业:

(一)拖欠劳动报酬的人数达到用人单位全部劳动者百分之三十的;

(二)拖欠劳动报酬的数额超过被拖欠用人单位全部劳动者一个月工资总额的;

(三)拖欠劳动报酬的时间连续三个月以上的。

◇九◇《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引 》

二十六、当事人因劳动合同的订立与解除发生争议的,举证责任如下分配:

⑴当事人主张订立无固定期限劳动合同的,应就订立无固定期限劳动合同条件成立举证;

⑵当事人主张存在解除劳动合同或存在解除事实劳动关系事实的,应就此主张举证;

⑶用人单位解除劳动关系的,应就其解除原因举证;

⑷用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的,应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度经过民主程序制定并已向劳动者公示的事实举证。

九十八、劳动者与用人单位在订立或履行劳动合同过程中,事先就解除劳动合同约定由用人单位支付的高于法定标准的经济补偿或违约金的,该约定有效。

当事人主张双方约定的经济补偿或违约金标准过高,要求调整的,人民法院可依法予以调整。

一百一十二、劳动者依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条请求律师费的,应当以劳动者实际支出的律师费金额为基数,按照劳动者请求的胜诉比例计算,但以人民币5000元为限。

◇十◇《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要 》

第七条 劳动者解除劳动合同的经济补偿金问题

劳动者依最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条或《深圳经济特区劳动合同条例》第二十五条第(二)、(三)、(四)项、《深圳经济特区劳务工条例》第二十二条第(二)、(三)、(四)项规定解除劳动合同时,用人单位应当支付劳动者解除劳动合同经济补偿金。但劳动者同时依《违反和解除劳动合同地经济补偿办法》第十条规定请求50%额外经济补偿金的,不予支持。

用人单位实际存在前款所列情形(如拖欠、克扣劳动者工资等),但劳动者系以“待遇低、压力大;家中有事;身体不适”等原因为由提出辞职,后又以用人单位存在上列情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金,不予支持。

劳动者以用人单位未为其办理社会保险为由提出解除劳动合同,并要求用人单位支付其经济补偿金的,不予支持。

第八条 延期发放工资的经济补偿金问题

对于用人单位有延期发放工资的情况,但在劳动者离职前已经发放,劳动者以用人单位曾拖欠工资为由提出辞职,并要求用人单位支付拖欠工资25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿金,不予支持。

第二十二条 计发加班工资的有关问题

计算劳动者的加班工资应 以《深圳市员工工资支付条例》第四条规定的标准工资为基数 。

劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”或实行“月薪”制的,该约定一般应视为有效。此时,劳动者的基本时薪按下列方法确定:

1、约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的,时薪=约定工资÷(21.75天×8小时 +约定超过法定工作时间小时数×150%或200%);

2、约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的,时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+36小时×150%或200%);

3、如超过法定工作时间中包含了正常工作日及休息日延长工作时间且无法区分的,则劳动者的超过法定工作时间中可一半按正常工作日延长工作时间标准计算,一半按休息日工作时间的标准计算。

劳动者每月约定超过法定工作时间超出36小时部分应当按其基本时薪以法律规定的标准计算加班工资。

如按上述方法计算出劳动者的基本工资低于法定最低工资标准,则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资,超过法定工作时间为加班时间,加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。

第二十三条 业务提成发放问题

如劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的,该约定应认定 为有效。员工请求业务提成,须在约定条件成就才能得到支持。

如劳动者离职的,业务提成支付周期在一个月内的,用人单位应立即支付;业务提成约定在货款收回后才支付的,则用人单位可在条件成就后支付。

第二十五条 有关举证责任问题

1、劳动者称系被用人单位提出解除劳动合同或劳动关系,用人单位辩称系劳动者提出解除劳动合同或劳动关系,但双方均未提交证据证明其主张,则应根据谁主张谁举证的原则处理。

2、劳动者主张加班工资,有关劳动者考勤情况的举证责任由用人单位负担;用人单位不能就加班具体时间举证的,应采信劳动者主张的时间,但劳动者主张明显超出合理范围的应作相应调整。

3、劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的,对货款回收的举证责任,应由劳动者负担;如劳动者不能证明货款已收回而请求用人单位支付提成的,不予支持。

4、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证:

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册),缴纳各项社会保险费的记录;

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(三)劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

(四)考勤记录;

(五)其他劳动者的证言等。

其中(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

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