商业秘密侵权诉讼举证新规则解读及司法实践观察——基于2019年《反不正当竞争法》实施以来司法案例的实证分析 | 同说知产

2022-11-16 19:40

发布于：山西省

文/苏志甫天同律师事务所高级顾问；张好天同律师事务所北京办公室，何海燕中国政法大学研究生

引言

在知识产权诉讼领域，“举证难”一直是商业秘密侵权诉讼最为显著的标签，也是商业秘密侵权诉讼中原告胜诉率低以及原告败诉的主要原因。为加大商业秘密保护力度，破解“举证难”问题，在2017年《反不正当竞争法》施行仅十六个月后，《反不正当竞争法》于2019年4月23日再次进行了修订，对商业秘密保护的多个条款进行了修正，其中第三十二条关于商业秘密侵权诉讼特殊举证规则的引入最受关注，关于该规则的理解及适用引发了较多争论。根据对司法实践的观察，自2019年《反不正当竞争法》实施以来，已有为数不少的案例适用2019年《反不正当竞争法》第三十二条确立的举证规则进行了裁判，部分案例还深入阐释了对该规则的理解。鉴于举证规则的适用直接关乎个案的定性，本文将通过观察、梳理2019年《反不正当竞争法》实施后第三十二条在具体案件中的适用情况，对举证规则变化后的相关司法实践进行归纳总结，以期为类似案件的办理提供参考和借鉴。

商业秘密侵权诉讼举证新规则变化与理解

1.商业秘密侵权诉讼举证新规则的产生及背景

2019年之前，立法层面并未确立商业秘密民事诉讼的特殊举证规则，商业秘密侵权诉讼通常遵循民事诉讼的一般举证规则，要求商业秘密权利人承担包括权利基础和侵权行为在内的全部举证责任。如前所述，2019年《反不正当竞争法》第三十二条引入并确立了商业秘密侵权诉讼特殊举证规则[1]。由于该举证规则与此前长期适用的举证规则存在较为明显的差异，故称之为商业秘密侵权诉讼举证新规则。

此次修法的外在推动力是中美贸易争端，第三十二条与《中美经贸协定》第1.5条具有较为明显的对应性（见下表），而第1.5条的实质在于增加涉嫌侵权方的举证责任。同时，新规则也是对我国加大知识产权保护的政策以及解决权利人举证负担较重、维权较难等需求的回应。

2019年《反不正当竞争法》第32条

《中美经贸协定》第1.5条

在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人 提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密 采取保密措施， 且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密 不属于本法规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据 合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人 有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密 实质上相同；

（一）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人 披露、使用或者 有被披露、使用的风险；

（三）有 其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

一、双方应规定，在侵犯商业秘密的民事司法程序中，如商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的初步证据，合理指向被告方侵犯商业秘密，则举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方。

二、中国应规定：（一）当商业秘密权利人 提供以下证据，未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词） 转移至被告方：

1.被告方曾 有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在 实质上与该商业秘密相同；

2.商业秘密已被或存在遭被告方 披露或使用的风险的证据；或

3.商业秘密遭到被告方侵犯的 其他证据；

以及（二）在权利人 提供初步证据，证明其已对其主张的商业秘密 采取保密措施的情形下， 举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词） 转移至被告方， 以证明权利人确认的商业秘密为 通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得，因而不是商业秘密。

2.2019年《反不正当竞争法》修订前的既有举证规则回顾

关于商业秘密诉讼的举证规则，2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条作出明确规定，“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”2020年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（已失效）延续了上述规定。而2011年最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（简称《2011年大发展大繁荣意见》）为适当降低权利人举证责任提供了思路，对于商业秘密的“秘密性”要件适度降低了证明标准，而对于侵权行为，则规定了推定的审理思路，法院可结合日常经验通过“较大的可能性”推定涉嫌侵权人的“不正当手段”成立。根据该意见，尽管举证责任有所降低，但权利人仍需对商业秘密的三个构成要件承担举证责任。

2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（已失效）

第十四条

2020年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（已失效）第十四条

2011年《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》

当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

根据案件具体情况，合理把握秘密性和不正当手段的证明标准， 适度减轻商业秘密权利人的维权困难。 权利人提供了证明秘密性的优势证据或者对其主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点作出充分合理的解释或者说明的，可以认定秘密性成立。商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立，但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。

3.2019年《反不正当竞争法》第三十二条下举证新规则解读

第三十二条共分为两款，分别规定了商业秘密的构成要件和侵犯商业秘密行为的举证规则。依条文文义， 对于构成要件，根据第一款之规定，权利人在提供 初步证据“对其所主张的商业秘密采取保密措施且 合理表明商业秘密被侵犯”之后，举证责任转移至被告，由被告证明“权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”。由于被告必须通过肯定的事实加以证明，因而负担了积极否定的义务，实质上加重了被告的举证责任。[2] 对于侵权行为，根据第二款之规定，权利人提供 初步证据合理表明商业秘密被侵犯，并提供两种具体情形之一（外加一项兜底条款）后，举证责任转移至被告，由被告证明其不存在侵犯商业秘密的行为。两种具体情形分别为“有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同”和“有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险”，其中第一种情形所规定的通过“接触 + 实质性相同”来认定侵权行为成立在2019年之前的司法实践中已有普遍适用，此次修订主要是对以往实践的细化；第二种情形所规定的通过“披露、使用的风险”推定存在商业秘密的行为，是此次修订新增内容，有观点认为这在一定程度上引入了商业秘密事前侵权的规制[3]。

从文义上解读，2019年《反不正当竞争法》第三十二条的要义是降低证明标准并增加合理推定规则，既调整了动态的举证责任，又在结果上降低了原告对于部分待证事实的证明标准。其最终所实现的结果是，若被告未能反驳原告关于保密措施和侵权行为所初步证明的事实，则原告仅通过初步证据即可证明前述事实存在，且侵害商业秘密成立。

商业秘密侵权诉讼举证新规则适用中的问题

尽管2019年《反不正当竞争法》第三十二条引入的举证新规则降低了对商业秘密权利人在商业秘密构成要件和侵权行为上的举证要求，在一定程度上减轻了权利人的举证责任，但对于该条的具体理解和适用仍然存在一些问题和认识分歧，主要体现为以下三个方面：

1.关于构成要件

部分案件中，法院认为商业秘密三个构成要件仍属于原告的举证义务，要求原告对于商业秘密的三个构成要件均承担举证责任。例如，2020年11月24日在广州天赐高新材料股份有限公司等与吴丹金等侵害技术秘密纠纷上诉案[4]中，一审法院曾认为三十二条坚持了权利人对三要件的举证义务，但并未要求必须逐一举证。根据该条，权利人可就三要件一并举证。在北京富可复投资咨询有限公司与刘任远侵害商业秘密纠纷案[5]中，一审法院同样认为原告应当对其主张的商业秘密符合不为公众所知悉、具有商业价值、权利人采取相应保密措施三个法定要件负举证责任。

2.关于侵权行为

2019年《反不正当竞争法》第三十二条第二款在侵权行为证明上较为明显的变化在于突破了“接触+实质性相似”的判断规则，除第二款第一项仍遵循“接触+实质性相似”的限制外，第二款第二、三项分别所指的“有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险”和“有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”两种情形，显然不局限于“接触+实质性相似”的情形。但是，对于“有被披露、使用的风险”以及其他涉嫌被侵权可能性的自由裁量权空间明显较大，需要在实践中予以明确并统一规则。

3.关于证明标准

权利人所需达到的“初步证据”“合理表明”尚缺乏明确的标准和司法指引。有观点将第三十二条规定的“两个初步”理解为法定证明标准的降低。[6]也有观点认为，在法定要件上的举证责任分配并无实质变化，原告在“保密性”上的举证责任仍应满足一般民事证据的“高度盖然性”标准，对于“价值性”和“秘密性”在实际操作层面则无实质性变化。[7]因此，为细化实践中操作指引，亟需进一步澄清“初步证据”“合理表明”的具体内涵。此外，举证责任转移至被告后，被告的反驳证据应达到何种证明高度才足以反驳原告的初步证据尚不明确，是初步证据即可还是需达到“高度盖然性标准”的证明高度。

商业秘密侵权诉讼举证新规则的适用实践及实操标准

根据2019年《反不正当竞争法》第三十二条在适用中存在的问题和分歧，本文着眼于新法施行后的典型案例，藉此对司法实践情况进行观察、梳理，以期总结归纳商业秘密举证新规则的适用情况及实操标准。

（一）商业秘密构成要件

1.从证明责任分配角度，多起生效案例已适用举证责任转移，不再要求权利人对于三个构成要件进行逐一、在先的举证

商业秘密构成要件举证责任转移的思路已经体现在多起生效的司法判决中。例如，最高人民法院在2020年12月14日作出的济南思克测试技术有限公司、济南兰光机电技术有限公司二审民事判决书[8]中曾说明对于《反不正当竞争法》第三十二条所规定的举证责任转移动态的理解，认为“相应保密措施”和侵权人存在“侵犯行为”是在侵害商业秘密民事案件中判断举证责任转移的法定要件。根据第三十二条第一款，商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了“相应保密措施”，以及被诉侵权人存在“侵犯行为”。在此基础上，商业秘密权利人无需举证证明其主张保护的商业秘密“不为公众所知悉”，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备“不为公众所知悉”这一要件，进而不属于反不正当竞争法规定的商业秘密。同样地，在郭涛等与北京华彦邦科技股份有限公司侵害商业秘密纠纷案[9]中，北京知识产权法院认为华彦邦公司对其主张的经营信息采取了包括与入职员工签订包含保密条款的劳动合同、保密协议，与离岗人员签订保密协议等强调其继续履行保密义务和竞业禁止义务的文件，以及对客户关系管理系统软件设置密码及权限等保密措施，足以证明其对涉案商业秘密的重视且采取了较为严格的保密及防范泄密的措施。而被告未能举证证明该信息可以从公开渠道获取，由此可以认定原告主张的经营信息符合商业秘密的法定条件，属于反不正当竞争法保护的商业秘密。

2.从证明标准角度，“初步证明”从整体上降低了证明标准，但并未降低对于保密措施的要求

《反不正当竞争法》第三十二条从整体上降低了权利人对三个法定构成要件的证明标准，若原告对三个要件进行一并举证，达到“初步证明”的标准即可。司法实践中，法院曾认定通过涉案信息已采取保密措施、涉嫌侵权人不通过一定努力和代价而不能获取（例如在案件中系通过违反保密规定等非正常渠道获取）的情况即可以满足秘密性的初步举证责任。[10]

对于第三十二条所明确规定的保密措施而言，尽管整体证明标准有所降低，但司法实践并未放松《反不正当竞争法》对于保密措施的要求。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条、第六条规定了“相应保密措施”的判断因素和成立的情形。判断是否构成“相应保密措施”应考虑商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素。根据司法实践，在新规则之下，对于“相应保密措施”的判断标准没有明显改变，保密措施仍应为合理保密措施，应具备司法解释所规定的对应性、适应性和可识别性等特征。

适用新规则的案例中不乏因为原告主张的保密措施未满足要求而被认定不构成商业秘密的情形。如，在济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司纠纷案[11]中，最高人民法院根据一审原告思克公司主张保护的涉案技术秘密及其载体的性质，认为其所采取的各项保密措施均未能构成法定的保密措施，思克公司未能满足初步证明责任。具体而言，涉案商业秘密是思克公司在市场流通的产品中所承载的技术，思克公司称被告获取技术秘密的不正当手段是通过取得并拆解该产品获得。思克公司主张其采取的保密措施包括内部保密措施（劳动合同、保密协议、保密管理制度等）和外部保密措施（与案外客户签署的包含保密条款的合同、产品上贴附的“危险！私拆担保无效！”等标签）。法院认为前述措施未能构成“相应保密措施”，原因在于：其一，“对内保密措施”脱离了涉案技术秘密的载体，与其主张的技术秘密不具有对应性；其二，与案外客户公司的合同不具有约束不特定第三人的效力，或未体现出其保密意愿，不构成以保密为目的的保密防范措施；其三，产品特定位置贴有的“危险！私拆担保无效！”等标签属于安全性提示与产品维修担保提示，在产品流通后不足以对抗他人的反向工程，不构成以保密为目的的保密防范措施。

在北京富可复投资咨询有限公司与刘任远侵害商业秘密纠纷案[12]，一审原告主张其采取的保密措施为与被告签署的保密协议和相应的监督管理，一审法院认为保密协议及双方之间的一系列合作协议均未明确商业秘密范围及具体内容，而对于监督管理措施，并无证据证明且无法证明该措施合理且有效，因此认为原告并未采取相应保密措施，故而认定涉案信息不符合商业秘密的法定构成要件，二审法院予以维持。

3.举证责任转移至被告后，被告反驳证据的证明要求并未降低，实质性地增加了被告的举证负担

从最高人民法院审理的武威市搏盛种业有限责任公司与河北华穗种业有限公司侵害技术秘密纠纷上诉案[13]中可以较明显地看出，原告通过举证证明涉案信息采取了保密措施初步完成了对于商业秘密构成要件的证明责任，但商业秘密已公开的举证责任转移至被告之后，对于被告提供的反驳证据，法院并未降低证明要求。此外，相关领域的行业惯例对于法院判断涉案信息的秘密性和保密措施是否充分具有重要作用。在被告无法对原告的初步证据进行积极、有力反驳的情况下，法院即可推定原告初步证明的事实成立。

该案中，涉案商业秘密是自交系亲本“W68”，系权利人华穗种业公司享有权利的玉米植物新品种“万糯2000”的育种父本。在构成要件上，一审法院和二审法院均未要求权利人针对商业秘密的三个构成要件进行全面举证。一审法院主要依据保密措施认定涉案信息满足商业秘密要件，在被告无证据证明涉案信息已经在行业内被公开的情况下，认定商业秘密成立。二审法院则结合权利人提交的保密措施、育种领域的惯例认为涉案技术秘密W68具有秘密性，上诉人（一审被告）未能充分证明涉案商业秘密已被公开，从而认定商业秘密成立。本文将双方在诉讼中的相关举证和法院的认定梳理如下：

权利人关于保密措施的相关证据	涉嫌侵权人的反驳证据及主张
公司的保密制度，与公司高管签订的保密协议证明其保密措施	自行委托的检验报告以及公证书，拟证明“万糯2000”与案外品种“农科糯336”使用的是同一个亲本，由此主张“万糯2000”系他人选育、一审原告主体不适格且“W68”属于公共资源。
“万糯2000”玉米新品种的育种者签订的“委托繁育合同”约定合同相对方将按计划生产的合格种子全部交给华穗种业公司，不得截留和自行销售，同时对华穗种业公司提供的自交系亲本种子要负责保密，不得向外扩散；	主张W68已经被作为产品销售从而公开，但未能提供销售“W68”种子的主体信息，难以证明其所称的可以通过市场购买得到的种子即为“W68”种子，难以证明该购买渠道合法
二审中权利人补充提交其他种子生产协议，约定甲方（权利人）提供的亲本种子不外流、不自留；
《甘肃省农作物种子生产基地管理办法》，其中第十五条规定禁止非合同方种子生产、经营单位和个人与制种农户恶意串通，私留、倒卖亲本（原种）或合同约定种子；
《品种选育报告》，证明W68是经自交6代选育而成。
法院查明：在制种基地相关行政管理部门要求受委托制种的生产者进行备案，备案内容要求完整，特别是要求委托生产合同齐全，品种权属以及亲本来源清晰，生产品种以及面积与合同约定相一致，该内容是制种散户在履行委托制种合同时应当承担的义务。托育种合同的受托人擅自扩大委托育种合同的生产繁殖规模，私自截留、私繁滥制、盗取亲本的行为均属于违法违规行为。

根据上述情况，法院认为结合杂交育种行业的惯例、繁育材料以代号称之、制种行为的可获知程度等因素，权利人采取的保密措施已达到商业秘密法定构成要件中的“相应的保密措施”的程度。而对于涉嫌侵权人提供的反驳证据，法院认为对于上诉人提交的检验报告，应审查该检验报告的合法性、检测方法的科学性和对照样品的真实性。法院经审查认为该检验报告的亲本样品来源不详、缺乏可靠的检材，与待证事项之间缺乏关联性，从而认定其不具有证明力，不能证明W68属于公共育种资源。关于涉嫌侵权人认为W68已经作为产品销售的主张，二审法院结合行业惯例，认为亲本是育种者最为核心的育种材料，通常不会进行公开买卖销售。法院认为上诉人（一审被告）虽主张市场上可以随时购买到“W68”种子，但明确拒绝向法院提供销售“W68”种子的主体信息，既难以证明其所称的可以通过市场购买得到的种子即为“W68”种子，又难以证明该购买渠道合法，故未支持上诉人的主张。该案中，法院对于反驳证据的证据三性和证明力均进行了较为严格的审查，被告欠缺证明力的反驳证据未能推翻经权利人初步举证并结合行业惯例所形成的事实推定。

（二）侵权行为

关于侵权行为，2019年《反不正当竞争法》第三十二条在通过“初步证据”+“合理表明”降低证明标准的同时，还增加了通过商业秘密被披露、使用和商业秘密被披露、使用的风险以及其他被侵权的风险来推定侵害商业秘密行为的情形，本文对两处重要调整分别阐述如下：

1. “初步证明”和“合理表明”的证明标准

关于如何理解“初步证明”和“合理表明”在司法实践中同样无具体明确的规则，但实践中已存在司法观点认为“初步证明”和“合理表明”是对证明标准的降低。有观点认为根据《中美经贸协议》第 1.5 条的条文规定，商业秘密权利人关于商业秘密被侵犯的举证责任，是使法官有理由怀疑被告方侵犯商业秘密，而不是法官高度确信。因此，合理表明中的表明应与说明、释明、疏明类同，同样表明承担“合理表明”举证责任者仅承担低强度的举证责任。[14]此外，司法实践中还存在“一般谨慎合理标准”的表述。如深圳知识产权法庭在其公布的典型案例[15]的“典型意义”部分写道，“合理表明”意味着权利人只要完成举证而不要求达到优势证据的证据标准，能够从一般谨慎合理标准下推定出可能存在侵害行为的情况下，举证责任转移给被诉侵权人，由被诉侵权人证明权利人所主张的商业秘密不符合法定商业秘密要件，以及被诉侵权人不存在侵犯商业秘密的行为。浙江省嘉兴市中级人民法院在其发布的知识产权保护十大典型案例原告嘉善耐博精密仪器有限公司与被告彭某佳、孙某、嘉兴标乐试验设备有限公司侵害商业秘密纠纷案中，一审法院亦认为能够从一般谨慎合理标准下推定出可能存在侵害行为，举证责任转移给被诉侵权人，由被诉侵权人证明权利人所主张的商业秘密不符合法定的商业秘密要件，以及被诉侵权人不存在侵犯商业秘密的行为。可以看出一般谨慎合理标准低于优势证据标准，仅要求谨慎合理地推断存在侵权的可能性即可。

2.根据初步证据对侵权行为的推定

本文通过检索适用2019年反不正当竞争法第三十二条的案例，观察司法实践对于该规则的适用情况，发现新规则在司法实践中较为常见的应用方式是通过“初步证据”推定的方式弥补原告对“不正当手段”及“使用商业秘密”的证明，在第三方公司明知泄露主体掌握商业秘密，与商业秘密泄露主体发生联系，并最终达成与商业秘密相关的交易时，推定存在获取并使用侵害商业秘密的行为。这一适用方式与《2011年大发展大繁荣意见》的思路存在相似之处。由于实践中，第三方公司是否实际使用了他人以不正当手段获取的商业秘密确实是权利人的证明难点，尤其是当第三方公司与获取商业秘密的主体并不存在雇佣关系或直接合作关系时，故该推定规则可以在一定程度上降低权利人的维权难度。

在北京全研新材料科技有限公司等与北京国瑞升科技股份有限公司侵害经营秘密纠纷案[16]中，原告国瑞升公司并未直接证明被告自远公司实际使用了另一被告金某从原告处获取的客户信息。原告仅证明自远公司与其存在竞争关系，自远公司的法定代表人与金某均曾在原告公司任职，知晓金某曾担任原告的销售人员并掌握原告的商业秘密，金某向原告客户介绍了自远公司产品并多次提及自远公司，且自远公司与该客户最终达成交易等情况。同时，被告自远公司未能证明交易系通过公开投标或其他渠道达成。法院根据第三十二条的规定，结合在案事实认为原告已经尽到初步的举证责任，认定自远公司获取并使用了金某披露的客户名单并与原告的客户达成交易，构成侵害原告的经营秘密。

类似地，在广州晟视电子科技有限公司、刘某等侵害商业秘密纠纷案[17]中，法院也基于推定认定侵权行为成立。涉案商业秘密为投标报价信息，被告刘家某和刘泳某系姐弟关系，刘家某为原告员工，刘泳某曾任职于原告公司，任职期间成立被告天予嘉蓝公司，后从原告处离职。刘家某任职期间作为原告的投标授权代表参与2020年广州农商行某项目投标，刘泳某作为天予嘉蓝公司授权代表同样参与了此次投标，天予嘉蓝公司最终因第二轮投标报价的四项报价均低于原告公司而中标。本案中，尽管没有直接证据证明刘家某向刘泳某、天予嘉蓝公司披露了报价信息，也没有证据证明刘泳某、天予嘉蓝公司使用了报价信息，但法院考虑到刘家某的双重身份以及第一轮报价高于原告但第二轮四项报价均低于原告公司的情况，基于逻辑推理和日常生活经验法则推定刘家某存在披露行为，天予嘉蓝使用了涉案商业信息。举证责任转移至被告后，由于其并未提供证据证明其第二轮报价的依据或其他反驳证据，法院认定侵权行为成立。

3.基于“披露、使用的风险”对侵权行为的认定

如前所述，相比于此前通过“接触”和“实质性相同”认定侵权行为成立，新规则增加了通过“披露、使用的风险”认定存在侵权行为的途径。截止目前，在适用2019年反不正当竞争法第三十二条的司法案例中，通过披露、使用的风险认定存在侵害商业秘密行为的案件已经出现。根据现有案例可以总结出，较为典型地被认定为存在被披露和使用的风险的情况是涉案商业秘密脱离了原告的控制，第三方公司与原告之间存在同业竞争关系、持有商业秘密的个人与被告有过往来甚至同时担任第三方公司职务。

例如，在北京融七牛信息技术有限公司与赵某等侵害商业秘密纠纷案[18]中，被告智源享众公司是原告的同业竞争者，尽管原告员工赵某明确否认其曾经主动向被告智源享众公司披露原告的涉案商业秘密，法官通过商业秘密泄露的危险并结合在案证据认定赵某存在侵权行为，并认定智源享众公司获取并使用了原告商业秘密。本案中，赵某曾经与智源享众公司工作人员杨某和相关联人员李某见面，期间李某使用过赵某的电脑，杨某接触过赵某的手机，法院认为此行为使得杨某手机或电脑中的涉商业秘密处于泄露的危险之中，赵某因此构成向他人披露其所掌握的商业秘密的行为。而对于智源享众公司，其系原告的同行业竞争者，在明知赵某是原告员工且掌握商业秘密（“信用卡业务线”渠道商有关经营信息）的情况下，通过见面的方式创造了直接接触赵某电脑和手机的机会，并且从最终结果来看，智源享众公司实际掌握了融七牛公司的涉案商业秘密，在获悉涉案商业秘密后，存在主动联系其中记载的渠道商寻求商务合作的行为，也构成对于其获取的涉案商业秘密的使用。

又如，在唐某、嘉兴绿方舟环保技术有限公司不正当竞争纠纷案[19]中，一审法院认为，被告唐某在任职期间有机会接触原告的涉案商业秘密，唐某又与配偶入股并实际控制绿方舟公司，两公司在环保研发方面存在重合业务，已使原告的相关商业秘密处于被披露、使用的风险中，又考虑到两公司同时与同一客户签订了同一项目中的关联设备的供货合同，原告即已经完成被告侵害其商业秘密的初步举证[20]。

结语

如前文所述，2019年《反不正当竞争法》第三十二条引入商业秘密侵权诉讼举证新规则的目的在于通过降低证明标准，实质性减轻商业秘密权利人在侵权诉讼中的举证责任。根据对2019年《反不正当竞争法》实施以来司法实践的观察，可以看出举证责任的转移和证明标准的降低已经在相关司法案例中有了较为直观的体现。在商业秘密侵权诉讼举证新规则之下，对于商业秘密侵权诉讼的诉、辩双方而言，理解并运用好举证新规则将至关重要。从起诉方角度，在诉讼中可充分利用举证规则化解诉讼中对于构成要件、侵权行为的举证难点，同时在日常经营管理中，应注意加强对于权利人仍应举证事项的管理和积累，关注商业秘密划定、载体的确定和管理、保密措施的对应性、有效性等问题。从应诉方角度，鉴于举证责任一旦转移，仅抗辩而不提供反证往往难以推翻原告的主张，从防范商业秘密诉讼风险的角度，更应充分准备、全力应对，在进行抗辩和合理解释的基础上，积极提出反驳证据推翻原告主张。

注释：

[1] 　《中华人民共和国反不正当竞争法(2019修正)》第三十二条　在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：

（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；

（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；

（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

[2] 李扬著：《反不正当竞争法基本原理》，知识产权出版社2022年版，第167页。

[3] 袁田：《新修订<反不正当竞争法>中商业秘密侵权举证责任的理解》，载微信公众号“知产财经”，2021年9月6日。

[4] 参见最高人民法院（2019）最高法知民终562号民事判决书。

[5] 参见北京知识产权法院（2022）京73民终1195号民事判决书。

[6] 宋健：《2019年反不正当竞争法第三十二条对侵害商业秘密案件审理思路的影响》，载《中国专利与商标》2020年第4期。

[7] 吴大文：《商业秘密民事案件的举证责任分配探讨》，载微信公众号“知产力”，2021年10月31日。

[8] 参见最高人民法院（2020）最高法知民终538号民事判决书。

[9] 参见北京知识产权法院（2020）京73民终1959号民事判决书。

[10] 参见最高人民法院（2021）最高法知民终1687号民事判决书。

[11] 参见最高人民法院（2020）最高法知民终538号民事判决书。

[12] 参见北京知识产权法院（2022）京73民终1195号民事判决书。

[13] 参见最高人民法院（2022）最高法知民终147号民事判决书。

[14] 喻志强、戈光应：《商业秘密侵权诉讼举证新规则的适用》，载《人民司法》2020年第19期。

[15] 参见深圳市中级人民法院：《亮剑不正当竞争行为！深圳中院典型案例带你涨知识》，载微信公众号“深圳市中级人民法院”，2021年8月4日。

[16] 参见北京知识产权法院（2020）京73民终1号民事判决书。

[17] 参见广州知识产权法院（2021）粤73民终5578号民事判决书。

[18] 参见北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初2200号民事判决书。

[19] 参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2020）浙04民终512号民事判决书。

[20] 同参见最高人民法院(2020)最高法知民终1276号民事判决书，该案并未明确适用第三十二条的规则，但在该案中，一审法院和二审最高人民法院均认为，在一审原告英格索兰公司等已对含有涉案商业秘密的图纸采取合理保密措施的情况下，孙某将该些图纸转移至外接存储设备，由于电子文档存在易复制、易传播的特点，该行为事实上已使得一审原告对涉案商业秘密失去控制，面临随时被披露和使用的风险，故孙某的行为构成以其他不正当手段侵害英格索兰公司、英格索兰上海公司商业秘密。