王彬：论不作为犯罪的作为义务

原创 王彬 上海市法学会

王彬 西南政法大学法学院硕士研究生。

内容摘要

相比于作为犯罪不法根据在于积极作为及其结果，不作为犯罪与作为犯罪的等价性基础即不法根据则在于作为义务的不履行，作为可能性以及结果避免可能性共同构成了不作为犯的归责基础。须对作为义务这一概念追本溯源，从作为义务体系上的重要性、作为义务概念的形成及其流变、现今作为义务理论的发展方向等方面来寻找不作为犯罪义务来源的本质内涵。我国理论通说采取形式作为义务理论，然而形式主义的作为义务说所暴露出来的种种弊端使得其正遭受实质作为义务说的冲击，被取代的命运已不可避免，在此种趋势下，如何在现有作为义务的形式框架下填充作为义务的实质根据，从而限制其不当扩张与过于紧缩，已成为探讨不作为犯罪这一问题的破局点。

关键词：不作为犯罪 作为义务 实质根据 重大道德义务

不作为犯罪是指“应为、能为、不为”，行为人对其在“应为”“能为”的情况下“不为”，造成的危害后果承担责任。从“能为”的角度，“不作为犯罪”的构成不是要强人所难，不要求他人完成客观不能的义务。从“应为”的角度，“不作为犯罪”的前提是行为人具有作为的义务。不作为犯罪作为犯罪的基本类型长久以来在我国并没有引起充分热烈的讨论，一方面限于我国刑法对不作为犯缺乏总则性的归纳而使不作为犯的规定仅散见于分则，如遗弃罪、丢失枪支不报罪、拒不解救被拐卖妇女、儿童罪等，这使得学者在探讨不作为犯时缺乏解释的法条基础；另一方面，德国自从考夫曼提出作为义务的功能二分说，判例便倾向于采纳，学界也以此为通说，而除了许内曼、雅各布斯等基于其各自的方法论建构了结果原因支配说、法规范维护说后，也鲜有学者进一步研究作为义务的实质法理基础，从而构建新的作为义务理论，缺少新鲜血液的注入。而近些年来随着作为义务来源的扩大化，分则规定的有限不作为犯种类已不能满足司法实践中层出不穷的新类型案件，法官一方面要做到罪当其责，使犯罪分子得到应有的惩罚；一方面又要做到罪有所依，遵循罪刑法定的基本原则，在缺乏明确法律规范和充分的学理基础上，实则陷入两难的境地。

笔者认为，要妥善解决这一问题，必须对作为义务这一概念进行充分探讨，从其概念本质内涵入手，通过研究作为义务概念的体系地位、理论渊源以及学说发展，联系我国目前理论与实务现状，得出稳定的作为义务理论。除了充分理解法律明文规定以及根据法律的明文规定进行判断的作为义务来源，对于重大道德义务能否成为不作为犯的义务来源这一问题也应当予以重视，以明晰作为义务这一概念的法律性而非道德性。

一、不作为犯与作为犯的等价性基础

（一）

不纯正不作为犯与罪刑法定原则

由于我国刑法明文规定了诸如遗弃罪、拒不支付劳动报酬罪等部分不作为犯罪的具体罪名，违反这些确定的命令规范的不履行义务的可罚性基础是稳固的，关键在于处罚未明确规定作为义务的不纯正不作为犯是否存有法理上的障碍。刑法规范根据行为人是否当为某一行为可二分为命令性规范和禁止性规范，父亲持刀将儿子砍死毫无疑问违反了刑法中“不得杀人”的禁止性规范，而父亲不救助落水的儿子则将会被认为是违反了刑法的命令性规范，但杀人罪实际却并未包含“父亲必须救助儿子”这一命令性规范，德国学者阿明·考夫曼基于此认为这种解释是一种类推解释，处罚不纯正不作为犯违反了罪刑法定主义。

在我国目前现有的刑法规定下，不纯正不作为犯罪并没有法律规范基础，也即没有刑法总则的归纳。换言之，在我国，对不作为犯的纯正与不纯正之分只是单纯理论上的分类，其并没有实质的根据，对于某些当罚但没有法律明文规定的不作为也只能套用造成同一法益侵害结果的作为犯罪的法律规定，处罚这类行为违反罪刑法定主义的嫌疑相较于其他在刑法中规定了不纯正不作为犯罪的国家更大，问题更为凸显。“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象”。刑法解释应当以刑法规定为基础，但刑法理论对刑事立法起导向作用。因此，即使在我国目前的刑法语境下并没有不纯正不作为犯的解释基础，但仍然应从理论上赋予其意义、完善其构成，这其中最重要的便是从实质的角度入手，着力于解释作为与不作为的等价性，即不作为是否具有像积极的作为那样同等程度、高度当罚性的条件。

（二）

不作为犯与作为犯具有相同可罚性的法理基础

以积极的作为实施犯罪，如杀死、砸死、撞死、射死等之所以能成立杀人罪的构成要件行为在于这些行为“导致”了杀人罪所保护的法益被侵害的结果。换言之，法益侵害的结果是由这些“积极的行为”所引起，并能归属于这些行为。而要将诸如母亲不给孩子哺乳、医生不救治病人等在观念上并不被评价为积极行为的不作为科以前述积极行为一样的刑罚，必然也要论证这些“不作为”是否同样“导致”了法益侵害结果。在某一特定事件的所有必要条件中，“原因”是在当时情境下使事件变得不同的那些条件。在作为犯罪中，行为人积极地实施了某一对构成要件结果具有促进作用的行为，该行为在当时的情况下凸显了出来，其本身的危险性转化成了构成要件结果，此时就认为行为“导致”了结果，行为与结果之间的因果关系也就被客观地呈现出来。而在不作为犯罪中，由于“无不能生有”，不作为并没有实质的力量以对现实的世界产生影响，自然也不能对构成要件结果有任何的现实促进作用，这说明从存在意义来讨论不作为犯的因果关系是言而无物、行不通的。因此，必须要从规范层面来讨论不作为与作为之间的等价性，即因果性。

不作为的因果性仅仅限制在不作为与结果之间的合法联系上。这一联系体现在两个方面：结果回避可能性和作为义务。不作为犯罪的成立必须以实害结果的出现为必要要件，以医生不救助病人为例，由于医生成立不作为犯罪必须以病人死亡结果的出现为要件，因此，从事后的角度来评价医生是否成立不作为是可取的。在医生即使实施救助行为也无法对病人产生积极效果的情况下，其不作为对病人死亡的危险性没有升高，对最终死亡结果出现与否也没有任何影响，故难以将最终的构成要件结果归责与医生的不作为；而在医生实施救助行为可能降低病人死亡的风险时，医生的不救助行为就凸显了出来，人们会说“如果医生施以援手，病人就不会死”，这种假设就能够将医生的不作为在规范意义上评价为“导致”结果出现的原因，病人死亡的结果也就应当被认为与医生的不救助行为存有关联。值得注意的是，因为难以认定医生只有在“十拿九稳”地能够救活病人的情况下选择不救助才能对病人的死亡负责，所以这种关联要求并不十分严格，只需要通过一般的经验法则结合不作为时的客观状况能够认定存有避免结果出现的可能即可。

法律不强人所难，在孩童落水时，路过的游泳健将轻而易举就能将孩子救上岸，对死亡结果的避免可能性很高，但他即使不这么做也无需负刑法上的责任。因为“任何人不对无过失产生的结果承担责任”，因此不作为与结果间的联系须进一步加以限定。作为义务起到了这一限定作用。义务是指社会主体对他人和社会所承担的必须作为或不作为的责任，义务具有法定性与必为性，父母有抚养、救助孩子的义务、消防员有扑灭火灾的义务、医生有救治病人的义务。当孩子落水时的旁观者中的一员是孩子的父母时，父母处于特殊的地位，对孩子负有当然的救助义务，而正是这一作为义务使父母从众多旁观者中凸显了出来，人们会指责说父母的不作为是孩子溺死的原因，父母也基于违反了第一性的救助义务而应对孩子的死亡承担第二性的责任。

因此，作为义务与结果回避可能性在事实上虽非像作为那般对结果的发生投入了“积极的能量”，但其在规范意义上由于各自的特殊性质而从众多事实状况中凸显了出来，其亦能被评价为“导致结果发生的原因”，也就因此成为了不纯正不作为犯与作为犯具备同样的可罚性的理论基础，而结果回避可能性问题的判断必须结合具体个案来进行，因此作为义务应当作为不作为犯的不法根据予以重点研究。

二、作为义务概念及其流变

（一）

我国古代及英美法系的不作为犯罪

不作为犯罪严格来说在我国古代刑事立法中已有规定，最早见于《秦简》，盛于《唐律》，如“吏见知不举者与同罪”，“即同伍保内在家有犯，知而不纠者，死罪，徒一年；流罪，杖一百；徒罪，杖七十”……但基于时代的局限性，将社会秩序和道德要求的特定义务归于作为义务以及古代刑民不分的泛刑主义特点使得不作为犯的讨论仅止于规定而缺乏深度解析的空间。因此，对于作为义务概念的探求只能从国外理论学说出发，在研究作为义务理论流变的基础上总结形成中国特色、符合中国现今的基本国情的作为义务概念。而尽管西班牙、美国等部分英美法系国家都对不作为犯罪问题有条文上的规定，但难以就此认为其具有理论优势，相反，正如德国学者许内曼所说：“如果我们把不作为犯的学术风景线在英国和法国比作塔克拉玛干沙漠，那么它在德国就宛如亚马逊原始森林一样纷繁芜杂。”因此，站在德国刑法理论的角度来梳理作为义务理论是必要的、可行的。

（二）

作为义务概念起源与发展

作为义务这一概念源于近代刑法学之父费尔巴哈，他以康德的法律哲学理论为基础，从自由国家理论角度论证了不作为的可罚性：在一个自由民主的国家，公民原则上只具有不实施侵害他人法益的义务，因而一般来说只有积极引起损害的行为才会被处罚。所以原则上来说，不实施救助或补救行为并非当然可罚，只有当存在实施该行为的特殊义务时（如法律规定或合同约定），才应当承担刑事责任。此“特殊义务”即作为义务的前身。但由于其理论基础对于公民自由理念和限制国家刑罚权的偏重，费尔巴哈及其之后的斯鸠贝尔等刑法学者对不作为犯的讨论只局限于几种特殊的、固定的作为义务来源，如法律规定、合同约定、在先行为等，并没有对作为义务的概念进行实质填充，进而形成了“形式的作为义务”理论。

（三）

作为义务与刑法实质化运动

20世纪30年代，随着刑法实质化运动的掀起，学者们不满足于只从条文中寻找作为义务的来源，而认为法律如同其他自然科学一样，都遵循着统一的因果律，并进而试图在这一规律中探求不作为犯的可罚性基础。“整体言之，乃一种形式趋向于实质之发展情形，而不纯正不作为犯之处罚最能表征此种趋势”。引领这一趋势的是那格勒提出的保证人地位说，其以构成要件合致性为着眼点，通过行为的等价性理论来说明不作为犯的可罚性基础，“至于不作为如何方能实现作为之犯罪构成要件，则决定于不作为者是否为具有特别法律地位之保证人”。由此，作为义务理论迈出了实质化的第一步，其从条文中解放了出来，并从更为实质的保证人地位来讨论作为义务来源。但由于这一学说并未对这一成立不作为犯充分必要条件的“保证人地位”进行体系上的说明，而仅笼统地将不作为犯与作为犯在构成要件上相统一，因此受到了学者不断的批评和修正，但值得注意的是，尽管经过多次修正，保证人这一概念却未被动摇，故这也从侧面反应了其正确揭示了作为义务来源的基础。

整体来看，在整个作为义务理论趋于完善的过程中，考夫曼基于保证人地位说提出的功能二分理论逐渐取得了通说的地位。该理论认为，将在司法实务中出现的各种作为义务进行理性概括和抽象表达，可将作为义务来源整理为两类：基于保护法益不受侵害而产生的保证人地位与基于对危险的监督而产生的保证人地位。

三、我国形式作为义务说之弊端

（一）

形式作为义务说概念及整体缺陷

我国传统理论将作为义务类型化为四种形式，分别是法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务以及先行行为引起的义务，这种从形式上对作为义务来源进行归类的方法也称为“形式的四分说”。由于这种方法严格区分了刑法作为义务和道德义务，对于限制不作为犯的处罚范围和刑罚权的不当扩张具有重要意义，且具有易于操作、特征明确的特点，因此一直以来成为我国不作为犯作为义务理论的通说并获得实务界的青睐。

但是，一方面该说仅以列举的方式将作为义务的形式予以描述，而并未将其本质予以论证，“一个没有内涵的概念是空洞的，外延也是无法确定的”，故这一学说无法囊括所有作为义务来源，对社会上新出现的、无法归类到这四种形式的案件类型也就无法合理解释；另一方面，该说本身对作为义务的划分标准即存在疑问，且其中每一类型的作为义务本身也不甚明确，仅仅从行为人的角度来确定其是否具有作为义务的方法也无法针对不同的案件事实来作出合理、具体的判断，实现个别正义。因此，必须在全面剖析形式四分说后总结其经验教训，才能提出更契合我国刑法理论和实践的作为义务理论。

（二）

法律法规规定的作为义务的模糊性

根据形式的四分说，只要行为人具有法律法规规定的义务而不履行该义务，就具有构成不作为犯罪的事实基础，也就可能遭受刑法规范的非难。“法律法规”这一概念的外延不仅包括刑法，亦包括民法、行政法等所有的法律规范性文件，如果说刑法明确规定对诸如遗弃、不支付劳动报酬等不履行义务的行为科以刑罚是符合国民对这种不作为的强烈谴责情感，那么诸如民法上的夫妻间的扶养义务、子女对父母的赡养义务则带上了浓厚的道德主义色彩，无须进入刑法的调整范围，也不应当承担刑罚之重。其次，并非对所有法律法规规定的义务的不履行都要承担相应的法律责任，例如《消防法》第5条规定任何人都有报告火警的义务，但将一个偶然路过火灾现场而未报警的路人科以刑罚显然是不合理的。再举个极端点的例子，《教育法》第44条规定受教育者应当履行“努力学习，完成规定的学习任务”的义务，但将不好好学习评价为不作为是荒谬的。因此，这一类别在哪些法律法规规定的何种义务才能够评价为刑法中的作为义务这一问题上是极模糊的。

1.法律行为构成作为义务来源的矛盾性

法律行为不能成为作为义务的来源。通过意思自治，当事人可以在不违反法律的禁止性规定前提下相互之间设定权利与义务，约定相互之间义务的不履行可带来的法律责任。但这种由于法律行为产生的义务不能当然地成为刑法中的作为义务。从法理上来说，法律关系主体依据法律规范约定而成的法律责任是有界限的，其并不能逾越国家权力所允许的范围，换句话来说，基于法律责任的法定性，当事人只能在不涉及国家公权力的范围内进行意思自治，否则国家权力将形同虚设，社会也将陷入众多意志相互抵触的无政府状态，所以当事人约定的法律义务不能当然地成为刑事责任的前置性义务。不仅如此，从逻辑上来分析，法律行为作为作为义务来源也是自相矛盾。例如，保姆与主人约定每天照看小孩至十一点，某日，在父母外出约会到十二点回家后发现孩子摔死在家中，经查死亡时间是十一点半，而那时保姆已离开主人家中。此时，若以法律行为为出发点来讨论这一案件，得出的结论将会是保姆已履行完由之前的法律行为所产生的义务，故无须对孩子摔死的结果负责，应由父母对孩子的死亡承担过失责任，但这一结论难以认为正确。由此可见，法律行为并非作为义务产生的真正来源。

2.形式主义先行行为概念的危险性

关于先行行为产生的义务，由于通说未能给先行行为一个具体明确的标准，继而其范围也不能确定，故学者对这一概念的解释空间是相当大的。有学者认为先行行为能否成为不作为的义务来源，关键不在于其本身为合法行为还是违法行为，而在于其所产生的结果是否超出了合理范围而增加了行为之外的危险。而张明楷教授根据对不同情况的分析，从先行行为本身的性质入手认为不作为、具有违法阻却事由的行为、过失犯罪行为、故意犯罪行为都有成立先行行为的余地，但其共性是对刑法保护的具体法益造成了紧迫危险。也有学者认为对先行行为的认定应当在功能二分说的框架下，明确其与其他作为义务来源的区别，继而根据客观归责理论进行审查。由此可见，先行行为构成作为义务来源之一已经得到多数学者认同，尽管基于各自学术立场不同对先行行为的认定作出了不同的理解，但学者们大多都是基于实质的立场出发而非形式主义。单纯地从形式角度来理解先行行为是不可取的，举例来说，甲在餐厅被同伴乙提醒前日与甲分手的丙正在临窗一桌幽会，甲怒而上前与丙理论，后甲从窗户一跃而下，丙不拦阻，甲落地而死。若从形式的角度来理解先行行为，那么丙的不拦阻、乙的提醒甚至甲和丙的分手都可以被认为是先行行为，并进而能够肯定丙甚至乙的不作为，然而将这些行为认定为先行行为，将甲死亡的结果归责于当时所有与甲有客观联系的人，使得这些人的一举一动都背负了特定的义务，这无疑是对刑法保障自由原则的背反。

（三）

形式主义的作为义务理论终将被冲散

由此可见，形式的法义务理论尽管表面上具有标准明确，易于判断的特点，但因其法理基础的不牢固以及自身体系的不周密，且在作为义务来源的判断上存有明显的缺陷，一方面未能将诸如保姆由于超过约定时限而对孩子的不看管之类案件予以定责；另一方面将先行行为作为“漏洞填补的工具”，不当地扩大了作为义务的来源范围。因此，虽然形式的法义务理论在德国、日本曾经占据过通说的位置，但却都很快地被取代，作为义务理论的实质化浪潮早已将传统形式作为义务理论冲散。

四、形式与实质相结合的作为义务理论

（一）

德国刑法中的作为义务实质化理论

德国作为作为义务理论的发源地，对作为义务的实质化起到了很大的助推作用。早在20世纪30年代，德国学者那格勒就提出了保证人说，将负有作为义务的人称之为保证人，将保证人地位作为判断不作为犯成立与否的关键，保证人地位说为之后的作为义务实质化奠定了基础，学者们以其为主线，进一步对成为保证人的实质条件进行探讨。经过佛格特的“较密切的社会关系说”、贝尔文科的“公共福祉界限说”，阿明·考夫曼在前学者理论的基础上提出了“功能二分说”，将保证人类型分为照料性保证人和监护性保证人。这一方法将作为义务从形式上明确分为两大类并在各类项下对其予以实质性限定，一方面能够为传统作为义务提供理论归宿，另一方面能为社会上新出现的不作为案件提供较为实质的判断标准，故长期以来在德国占据通说的位置。但对于保证人为何具有保护义务或者监控义务或者说具有什么特征的人会负有这种保护义务或者监控义务，功能二分说未能予以解释。

德国学者雅各布斯和许内曼基于对这一问题的研究分别提出了法规范维护说和结果原因支配说，进一步地将作为义务实质化，其中结果原因支配说已经成为主流观点。

1.结果原因支配说

“结果原因支配说”又称为“因果流程的支配说”，其试图在自然主义模式或目的主义模式纯粹存在论化的行动和纯粹规范主义之间取得一种平衡，根据经验上可得掌握的实际状况，将构成寻法基点的立法者决定加以具体化，而且寻求符合立法价值判断的存在论结构。换言之，许内曼所要创建的是一种介乎存在论和规范论之间的，以自然科学经验为基础并结合立法价值导向的理论。具体而言，其将“对造成结果的原因有支配”作为作为犯和不作为犯的共同上位概念，亦即在不作为犯中唯对造成结果的原因有支配地位的人才可能成为保证人，负有作为义务。这一观点实质上是对于功能二分说更为实质的归纳，即行为人正是由于对产生结果的原因有支配地位，所以其才产生对被侵害法益的保护义务或者对危险源的监管义务。根据这一理论，不作为犯和作为犯成立条件有了共性，即都产生了危险且危险实现或增加，这与罗克辛“客观归责理论”是一脉相承的。

在不作为犯的讨论中，若要成立不作为，则该危险必须处于行为人所控制范围内，在行为人能够支配结果发生与否的前提下不阻止结果发生或者不履行自己因前述存有的支配地位而产生的作为义务，导致危险最终实现。此间，许内曼在功能二分说基础上将行为人对“结果的原因的控制”分为对法益无助性的控制和对危险源的控制，对事件的控制形式有二，或者是在侵害发生之前，对于重要的结果原因已经有支配，或者是对结果具有决定性地位的法益无助状态有支配。

具体来说，诸如父母与孩子、类似婚姻的未婚同居、登山游客与向导之间的关系都可以被看作是一种共同体，这种共同体以保护义务的存在为联结，而此种保护义务是以依赖性为前提的，即被保护者一方对保护者存在着依赖性，比如婴儿在父母还未回家时仍应由保姆照看。因为婴儿的生命健康完全依赖于保姆，在此种依赖性得到法律的规范性确认前提下，因保姆对婴儿的生命健康具有事实上的支配地位，保姆的保证人地位得以证立。另外还有一种对危险源的控制所产生的作为义务，比如对自己看护的精神病人的懈怠、动物园管理员对所看管的猛禽的懈怠、邻居带隔壁小孩游泳之类案件，都可以从行为人对危险源所具有的监管义务推导出来。争议最多的是交通肇事案件行为人是否应该对被害人承担之后的救助义务，在这一案件中，传统形式作为义务理论将行为人先前的肇事行为认定为产生之后作为义务的先行行为，而未对为何将其认定为先行行为作出解释。在实质的作为义务理论中，每个人都必须对自己开启的危险的因果流程负责，并在对该危险向实害结果推进的过程具有控制地位的前提下承担起阻止符合该行为构成的结果的义务，即交通肇事的司机由于自己的交通肇事行为开启了被害人危险的实害化流程，而这一危险是那个被违反的规范所要防止的，即是交通肇事罪予以规范的，危险驾驶行为相对于司机来说即是一个“危险源”，司机必须保障该危险源所产生的危险不被继续下去。

2.质疑及回应

但也有学者对“结果原因的支配”这一上位概念提出了质疑。甲在野外狩猎时发现了一个被遗弃的婴儿，在没有第三人在场的时候婴儿的生命完全依赖于甲，甲也容易保护这一脆弱的法益，那么能否认为甲对脆弱的法益具有支配性？倘若得出肯定结论，那么只要甲不救助，就构成不作为犯罪，但这一结论意味着偶然的事实导致一个人陷入犯罪；若得出否定结论，那么在脆弱的法益完全依赖于甲时，却认为甲没有支配脆弱的法益？

应当认为这一问题的提出并未触及结果原因支配理论的根本，或者说，通过该理论是可以予以解决的。所谓结果原因支配理论的核心在于行为人对造成危险状态结果的原因具有支配，即行为人的作为义务来源并不是产生于危险状态已经发生时，而是在危险尚未产生或者尚未增加时，“并不是积极的作为才促成事件的支配，而是此种支配可以说先前就确定了，因为侵害事件的来源或客体先前早已受到控制。”在张明楷教授提出的这一问题中，甲对于造成婴儿陷入在野外的危险状态并无作用，婴儿或许是被他人故意遗弃或者是被过失遗漏在野外，甲对于这些造成婴儿危险状态的原因并无在先的支配作用，并非是甲“意志的杰作”，因此即使在事实上甲能够很轻易地将婴儿救起，但其在规范上却并不处于这种支配地位，故也就不存有救助的义务，不构成不作为犯罪。但在该文中，张明楷教授提出的另一思考路径值得现阶段我国不作为犯理论探讨，即在行为实质上对结果原因具有支配地位的前提下，“需要根据社会分工的原理，从形式上判断行为人是否应当承担作为义务”。

（二）

契合我国现状的作为义务理论

1.形式框架下填充实质内容的作为义务理论

要提出真正契合我国当前刑法理论和司法实践的作为义务理论，既不能走形式主义的老路，也不能过于激进，套用在德国占据主流的结果原因支配说，而应当在形式主义的框架下填充实质的内容，只有这样才能一方面给司法实务以具体指导，另一方面使得学说的发展不至于束手束脚。

具体来说，在不纯正不作为犯理论中探讨作为义务应当从行为人与他人存有一定法律关系作为切入点，此种法律关系不局限于刑法，而应当包括民法等其他法律部门，因为刑法本身谦抑性的特点注定刑法法规对于社会生活方方面面都应具有补充性的调整作用，在民法、行政法等不能对被破坏的社会关系予以修复时，刑法则应当介入进来，亦即，该法律关系从总体上来看应该涉及法律调整的所有社会方面，比如夫妻之间的扶养关系、父母子女之间的抚养赡养关系、消防员与受火灾困住的人的关系等，但也并非所有的法律关系都是不作为犯作为义务的来源，只有那些为了保护法益的、在义务人与受害人之间存在能够对法益起到保护作用的关系，才能被称作引起作为义务的法律关系。比如在邻居带隔壁小孩野外游泳案件中，邻居将小孩带离了其父母的保护领域，其对本属于父母对孩子的保护义务的接管使得其与小孩之间建立了一种保护关系，该保护关系的存在将会在孩子受到溺死危险时发挥作用，即科以邻居救助义务，以用来保护孩子的生命法益，其在不履行义务的前提下即构成了不作为犯罪。

2.形成作为义务来源的法律关系的价值取向

但这种法律关系的产生并非随意，相反应当有着严格的限制要求。譬如路人对偶然碰到的被歹徒刺伤的受害人，即使其完全有能力实施救助，将法益保护起来，但也不能将他不救助的行为评价为不作为犯罪，因为“任何人不因他人的不法行为受处罚”。因此，能够引起作为义务的法律关系并不只有保护受害法益这一个价值取向，因为这将使得作为义务的范围得到无限扩大，有违罪刑法定主义。

在此应当通过实质作为义务理论予以限制，结果原因支配说值得借鉴。通常来讲，对结果原因的支配力可以被划分为两种，包括“对陷入困境的法益的支配”以及“对关键的结果原因的支配”。行为人在事先即存有对被侵害法益的保护义务时，比如共同居住体相互之间的扶持义务、共同危险体相互之间基于信赖依赖关系产生的帮助义务、父母对孩子的教育看护义务等，此时行为人与受害人之间的法律关系在危险状态发生前就已经存在，故行为人在危险状态发生时负有保护法益的义务。关键在于第二种情况，即对关键的结果原因的支配，在行为人事先并不存有能够产生作为义务的法律关系时，由于造成危险状态的原因处于其控制领域中，在危险状态向实害结果推进时，行为人所担负的阻止这一进程的义务。具体而言，此种作为义务的产生是由于行为人控制了造成危险状态的原因，开启了危险状态向实害结果演变的流程，比如行为人对处于自己控制下的建筑物没有及时翻修，在建筑物倒塌或其他由于建筑物的原因使受害人法益受到侵害时应当及时履行救助义务，防止其进一步恶化，因为行为人对该建筑物具有控制；交通肇事的行为人应当对被害人负有当然的救助义务，因为被害人伤情进一步恶化的危险状态是由先前的肇事行为造成的，而行为人对肇事行为的发生具有支配性地位……在此类案件中，行为人与被害人之间的法律关系并未事先得到确定，而是在事实发生时，被害人的危险状态由行为人造成或者行为人对造成这种状态的原因之一具有支配地位，正是由于这一层关系，两者的法律关系才被临时地建立起来。

因此，法律关系的存在是作为义务产生的根源，在行为人与被害人的法律关系事先存在时，只需要确定该法律关系是否对被害人的法益有保护作用以及该法律关系是否为法律所认可；在行为人与被害人之间事前无法律认可的关系时，则应当考量被害人的危险状态是否由行为人所引起或者法益侵害结果发生的盖然性是否增加，行为人是否处于支配或控制地位，从而确定两者的法律关系是否临时地搭建了起来，以产生作为义务。

五、重大道德义务与作为义务

（一）

重大道德义务释义

道德是关于人们思想和行为的善与恶、美与丑、正义与非正义、公正与偏私等观念、原则、规范和标准的总和。从这一定义可以看出，道德实质上是一个内涵十分丰富的概念，其是得到社会大部分人所认可的，对于一些全局性的、牵涉到人们生活根本利益的社会关系进行调整的内心标准。由于道德规范和法律规范在调整人们社会生活全局性、与人们社会生活有重大关联的社会关系这一本质上具有相同性，因此，道德义务与法律义务类似，是指社会主体根据道德规范为或不为某种行为。根据辩证唯物主义的观点，道德一词在不同的社会时期有其不同的内涵和外延，以中国古代社会“不孝有三，无后为大”为例，其并不适用于当代社会，不能以此苛求人们负有生育子嗣的义务，而只有“幸人之灾，不仁；背人之施，不义”“富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈”等能够从古至今延续下来为古人和今人所共同认可的道德才能产生相应的道德义务。

道德义务根据其涉及的利益保护重要性可分为一般的道德义务和重大道德义务。前者是指对未婚同居、不忠不义、尊老爱幼等道德规范所要求的义务不履行仅会对他人造成较轻财产损失或者精神损害或者对社会公序良俗产生较小影响，不涉及公民重大财产或者生命健康等重大利益的道德义务；后者则是诸如见危不救、见死不救、复仇等若实行相应行为将对他人生命健康权或者社会公共利益造成严重威胁或者损害的道德义务。

（二）

重大道德义务不能成为作为义务来源

通说认为，道德性质的义务不能成为不作为犯罪作为义务的来源。但近年来，由于不履行重大道德义务致使发生严重后果的案件层出，而对于这些不实施相应行为的人却又不能动用法律规范使其遭受实质性的惩罚，使得公民的法感情受到了破坏。如2011年的“小悦悦”事件、2017年“河南驻马店撞人”事件等。针对这一问题，有学者认为应当将涉及重大法益保护的重大道德义务作为不作为犯罪的作为义务来源，适用刑法予以规制；亦有人提出应设立“见死不救”罪以更好地保护陷入重大危险的他人法益。

在笔者看来，在我国刑法目前并未设置相应法律规范的前提下，将重大道德义务解释为不作为犯罪的作为义务来源之一是不恰当的。主要基于以下几个方面的考量。

首先，从重大道德义务概念本身来说具有不合理性。除开道德概念本身由于不成文性所带来的不确定性，道德与法律的联系与区别更是从法律诞生之日起就成为困扰法学界的难题，自然法学派与分析法学派学者在法律是否具有道德性这一问题上交相辉映，而尽管大陆法系国家不如判例法国家法学理论那般强调“法律道德化”，但也仅是从表现形式、产生背景、是否具有强制力等侧面将道德与法律予以区分，并未涉及法律与道德两个概念的本质区别。因此，在未事先将道德义务如赡养、抚养义务规定在法律中时，在什么情况下能够将违反道德义务的行为放入法律的调整范围，受到国家强制力的规范，是一个极为模糊的问题。不仅如此，对于重大道德义务这一概念中“重大”一词的解释同样具有上述问题，重大与一般的界线是很不明确的。

其次，将有违罪刑法定原则。退一步说，即使前述问题能够从法理上予以解决，从刑法理论来讲，将道德义务作为不作为犯罪的作为义务来源也有违刑法的基本原则。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，罪刑法定原则作为刑法的基本原则这一地位不可动摇，有学者甚至基于“罪刑法定没有例外”而将其称为“罪刑法定主义”。出于保护法益以及保障公民自由的要求，构成罪刑法定原则主要内容的法律主义的内涵是指作为刑法直接渊源的规范必须是体现全体国民意志的法律，至于风俗习惯、道德规范等只能成为解释刑法所参考的间接渊源。将道德义务纳入到刑法的规制范围，直接将其认定为作为义务来源，构成不作为犯罪的事实基础并进而发动国家刑罚权是对法律主义的背反，是将少数人的法感情凌驾于全体国民意志之上。

除此之外，将模糊的重大道德义务概念放入刑法会使公民陷入“没有保障的自由”。在刑法未作明确规定的情况下，看似“法无明文禁止即可为”，但若对自己行为是否违背法律这一问题不具有预测可能性，反倒会束手束脚，丧失自由活动的空间，而这也正是要求刑法规范具有明确性的原因所在。同时，基于限制国家刑罚权的立场以及保证刑法谦抑性的要求，将道德义务排除出作为义务范畴也是必要的。国家权力必须依照法律来行使，刑法制裁方式的严厉性更是要求国家刑罚权的发动须以法律规定为前提，倘若将对道德义务的违背作为构成犯罪的基础，将使得法官自由裁量的空间过大，不正当地增加国家权力，侵犯公民自由、践踏法律尊严。再而，刑法具有谦抑性，考虑到刑法相较于其他法律对于行为人的惩罚力度是最大的，故在其他法律能够予以调整的情况下刑法不会介入，只有在其他法律无法评价某一行为时刑法才会发生作用。但如果将甚至不经由民法进行调整的见危不救行为直接纳入刑法，由刑法进行评价，无疑将是对整个法律体系的破坏。

最后，从逻辑上来分析，将道德义务评价为不作为犯罪的作为义务来源也是矛盾的。“无行为则无犯罪”，以“小悦悦”案件为例，在众多过路人事先并未与其存有法律关系或者临时地搭建起法律关系的情况下，将这些人的“不为”评价为刑法中的不作为是不合理的。换言之，这些过路人规范上与小悦悦没有像父母对儿女抚养、配偶之间相互扶助的关系，事实上也并未引起或者增加小悦悦死亡的危险，其只是十分偶然目睹了此事，把这些人的袖手旁观评价为刑法中的犯罪行为将会违背因果关系作为刑法归责的客观基础的体系地位，使人们因为偶然的、并非由自己所引起的结果陷入刑罚的追究。

刑法的任务在于保护法益而非维持基本的道德秩序，“其一，现行宪法之下，国家没有权限凌驾于个人之上来判断什么在道德上是正确的；其二，在价值观多样化的现代社会，把某种道德作为正确的，以刑罚强制推行是不妥当的；其三，对道德本身进行保护是个人内心的问题，以法来强制实施不妥当”，这亦是将道德义务排除出作为义务来源的最正确注解。

结语

“不作为也是行为”，尽管这一格言已经成为各国刑法理论、刑事立法与刑事实务的公认命题，但如何确定作为义务的来源，如何限定不作为犯的成立范围，仍是困扰学界的难题。在构建不作为犯罪的作为义务来源理论时，必须充分剖析义务概念的起源与流变的过程，既不能走形式主义的老路，使得作为义务概念空洞而无内涵；也不能过于激进地采用实质作为义务理论，使得难以限定处罚范围，而应当结合我国国情提出契合我国刑法理论的形式与实质相结合的不作为犯罪的作为义务来源理论。随着社会主义核心价值观的普及以及深入人心，国民的道德素养日渐提高，在这种背景下，仍然应当坚持不作为犯义务来源的法律性，将道德义务排除在外，以维系刑法理论的体系性、完整性。

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来源：《上海法学研究》集刊2020年第2卷（西南政法大学卷）。转引转载请注明出处。

原标题：《王彬：论不作为犯罪的作为义务》

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