《美国陷阱》背后-长臂管辖与公司合规管理
前阿尔斯通集团（ALSTOM）锅炉部全球负责人，弗雷德里克•皮耶鲁齐在2013年抵达美国纽约肯尼迪国际机场时被美国联邦调查局探员逮捕，被美国司法部指控涉嫌商业贿赂，判处30个月的监禁，而ALSTOM也被处以7.72亿美元罚款，其电力部门被行业内的主要竞争对手美国通用电气公司（GE）收购。皮耶鲁齐直到2018年9月才出狱，恢复自由。他在《美国陷阱》以自己的亲身经历和个人观察，提供了我们通过其他途径难以获得的视角和思路，对我们了解美国《反海外腐败法》执行具有一定的参考价值。
在《美国陷阱》中，人们发现：原来ALSTOM受到制裁的前后和背后，还有这么多故事；该书在中国引起很大反响和广泛关注，也和中美贸易摩擦下美国相关主管机构对中国企业或个人提起的数起司法程序分不开的，特别是华为副总裁兼职CFO孟晚舟在加拿大被扣押以及其后一系列行为，让中国民众对美国的长臂管辖有了质疑，也对其此等行为动机有了几分揣测。在大大小小媒体的争相报道下，民众情绪汹涌，但事实几何，又有多少人能有一个比较全面和准确的了解和认识？
作为合规和法律工作者，作者力求以专业和理性精神，立足相关法律和规范，就深刻印象的《美国陷阱》中美国长臂管辖，公司合规管理，以及公司管理层的合规意识及风险管理作出相关解读。
一、 美国长臂管辖
1. 美国长臂管辖有多长？
a) 界定和案例
长臂管辖在美国最高立法文件中并无规定，有关司法判决也不会称之为长臂管辖。根据布莱克法律字典（第十版）的定义，长臂管辖指的是对与起诉地管辖机关有某种联系的非所在地居民被告的一种管辖（Long-arm jurisdiction is jurisdiction over a non-resident defendant who has had some contact with the jurisdiction in which the petition is filed.）。
因此，对非辖区居民实施长臂管辖依据就是该居民与该辖区有某种联系。那么是何种联系？美国最高法院在“国际鞋业公司诉华盛顿州”一案中确定最低联系标准（Certain minimum contacts），“在历史上，法院在对人诉讼中的管辖权产生于其对被告人身的实际支配能力。因此被告出现在法院所管辖的地域内是被告受法院判决拘束的前提条件。但是既然拘捕被告的命令已被传票或其它形式的通知所取代，正当程序所要求的仅是，如果被告没有出现在法院的辖区，法院要想使其服从对人诉讼的判决，则被告与法院之间应有某种最低联系，从而使该案件的审判不会与传统的公平和公正观念相抵触。”
最高法院在以后的案件中，如1980年的“国际大众公司诉伍德森”，将这一标准限定在三个方面：被告是否有意地利用法院地州的有利条件；原告的诉因是否产生于被告在法院地州的行为；管辖权的行使是否公正合理。
受最高法院在1945年国际鞋业公司案判决的影响，美国一些州，以“最低联系”为依据，逐步制定了有关的长臂管辖法律。长臂管辖一般被作为美国民事诉讼中的一个重要概念，现在也被应用到有关刑事案件和程序中。长臂管辖是美国国家主权的延伸，服务美国的国家战略和利益。
在美国，因为其联邦制体制，各州立法有异，按照可适用的司法判例和所在州立法来确定国内涉及州际间的案件管辖权，应该是可以理解的。但，在涉及国际因素的案件中，管辖权的行使不应仅仅由一国国内的法律或规则确定。
b) 美国司法部有关新闻通告
在与ALSTOM达成认罪协议后，美国司法部2014年12月22日发布了一则新闻通告（以下简称“DOJ 通告”），根据该通告，ALSTOM 电力总部位于美国康涅狄格州的温莎（Windsor, Connecticut）；而ALSTOM电网，即曾经的ALSTOM T&D, 总部也在美国新泽西。美国政府调查发现的那些重要的非法行为即由康涅狄格州温莎ALSTOM 电力部门作出的。因此，从法律角度，该两个公司，应该是注册在美国的企业，在美国从事了一些非法行为，受到美国的法律和司法管辖，应该没有疑问。这已经不是长臂管辖的范围，这就是美国的对人管辖。
如果主要是ALSTOM 电力和电网作出违法行为，那么美国司法部调查整个ALSTOM集团，并与之达成认罪协议，尤其是赔偿金额是如此之大，大到足以让该两家美国子公司破产，倒闭，或者直接注销，也意味将该两家公司的行为归咎集团公司。或许从这个意义上，美国对ALSTOM 公司实行了长臂管辖。
媒体喧嚣以及公众愤怒的长臂管辖，在美国法律中国都有相应的法律依据。在无法改变法律的情况下，我们唯一能做的，就是了解相关法律法规，并有效规避其适用或司法管辖，拒绝授人以柄。
二、 公司合规建设
1. 《美国陷阱》内外
a) ALSTOM纸面合规而内控虚设
在《美国陷阱》中，作者记述, ALSTOM 在被调查前很长时间都没有合规制度，甚至因为法国本土法，行贿金额还可以获得政府退税；即使后来迫于法国的国际反腐形势需要，而制定了相关制度，如严格的中间人审批流程，但也是纸面文章；制度和公司实践脱节。最为典型的，也是和皮耶律齐先生相关的，在印尼项目中，为了获得合同，他们按照自己的商业经验，当时的操作路径，明知道这里面可能有猫腻，依然走程序，一路畅行，并获得批准。这过程中，没有人提出疑问，没有人提出否决。。。或许所有的人都心照不宣，闭着眼睛走程序，程序和制度都形同虚设，各个相关负责人的签字行为也为自己后来的厄运埋下伏笔。
这种走了公司内部程序，是否意味遵循了内部程序？是否最终会起到保护相关人员的作用？答案是否定的。走程序，应该不是走过场，作为管理人员，应该有合理判断能力，要了解情况，适当存疑，提出问题，谨慎决定， 保持合规底线， 这才是为公司和自己的长远发展可持续发展的正确之举。。。。不管不问签字放行，自己肯定是违规问题链条上的一环。
b) DOJ通告
根据DOJ 通告，DOJ 在与ALSTOM达成的认罪协议中，考虑了很多因素，如，ALSTOM 没有主动披露其不当行为，数年来拒绝在司法部调查中提供充分合作，在不当行为发生时缺乏有效的合规和道德制度，等。
2. 美国司法部《公司合规管理评价》
a) 正如前面分析，美国司法部对ALSTOM的认罪处罚考虑了一些因素，这些因素是其刑事定罪指导原则的具体化，也有很强的合规执行针对性。正是在这些经验积累的基础上，美国司法部在2017年5月发布《公司合规管理评价》，并于2019年4月更新。本文件中，合规有效性是美国司法部的充分关注，旨在帮助检察机关就合规建设是否以及在何种程度上有效方面作出正确的判断，以确定合适的处理或追诉形式，罚款，公司刑事处罚中的合规义务，如，监督或报告义务。他们虽然不采用刻板的公式，但确实常在作出各个独立的决定过程中问到一些共同的问题。该评价文件以问题的方式发现问题，问对问题，问狠问题，更加系统直击问题的核心，并可以在公司合规建设方面起到检查清单的作用。
b) 《公司合规管理评价》整部文件以问题导向：在三个基本问题下面各有具体明确的问题，越剖越细，无法躲藏。如，最基础的有三个问题：
- 公司合规制度是否设计良好；
- 该制度是否被认真、真诚执行；
- 该合规程序是否在实践中有效。
具体围绕公司合规制度设计，下面更有六个方面的详细问题：风险评估；政策和程序；培训和交流；保密报告体系和调查程序；第三方调查；并购。关于制度执行，也有三个方面的问题：中高层管理者的承诺；合规自主权和资源；奖惩措施。等等。
c) 因此，可能会面对美国长臂管辖的企业，尤其要对此给予充分的注意。该文件对于我国企业的合规建设，也有很好的参考作用，像其他合规管理理念和实践一样，可能被会借鉴和引进。
3. 中国2018年密集颁布有关合规管理指引
- 国家标准化管理委员会和前质检总局《信息安全技术 个人信息安全规范》 (2017年12月29日)；
- 中国标准化研究院牵头制定GB/T 35770-2017《合规管理体系指南》国家标准（2018年7月1日）；
- 国资委《中央企业合规管理指引》（2018年11月9日）；
- 发改委、外交部、商务部、人民银行、国资委、外汇局、全国工商联发布《企业境外经营合规管理指引》（2018年12月26日）
我国目前的合规管理规定，充分吸收了国际先进的合规理念和良好实践，明确建立了一个清晰的合规框架体系。虽各有侧重，但在体系和理念上是一致的。从中可以看出，我国政府主管机关充分认识到中国企业在走上国际舞台，经营日益国际化过程中，进行合规风险管理的专业性和重要性。
但在合规有效性方面，国内还没有相关文件对此进行细化和指引。而且，政府有关部委发布的合规管理指引，执行力有限，后期监管力度也有待跟进。根据皮耶律齐先生在书中以及此后的交流，法国政府在ALSTOM 事件后，将当时的指引性合规要求上升为立法，从而对企业产生强制执行力，并起到对企业的保护作用。该种经验值得思考。
三、 公司管理人员的合规风险和个人责任
ALSTOM因违反《美国反海外腐败法》被处以巨额罚款，而皮耶律齐先生和其他两位高管也被调查和追责。
1. 中高级管理人员的合规意识
中高级管理人员有义务对公司忠诚和尽职，为着公司的最大利益行事：短期利益，还是长期利益？以合法的方式，还是以非法的方式？成本到低是什么？成本可能是公司未来遭受的巨额罚款，甚至是自身的刑事责任，经济责任，人身受限？从法律的角度，一旦管理人员个人为自身利益，或是选择为公司利益从事违法犯罪，那就是自己的选择和判断问题，需要自己承担责任。
管理人员无论出于怎样的考虑而作出违规行为，即使以所谓的流程遵循抗辩，却未尽到审慎审查责任，因各种考虑装作不知道或没看见而对不合规行为放行，最后责任都是自己的，而且将把自己推向公司的对立面，处于孤立无援的地位，无论从资源，证据，法律层面等方面都难以自保。
2. 在合规执行中加强对个人责任追究是符合公司管理逻辑，是策略性的，也是非常有效的措施
a) 在DOJ通告中，美国司法部认为，这种对个人责任的追究，包括把犯罪的有关管理人员关进监狱，甚至比巨额罚款，对从事国外腐败行为的公司具有更大的震慑力，是重要的执法工具。这或许就是德谟克利之剑的效力吧！
b) 问题是，为什么不是CEO，或其法律负责人？
就ALSTOM 和 自己受到制裁，《美国陷阱》作者有自己的观察和理解。当然，在他看来，这里面有很大的一盘棋，与GE收购ALSTOM 都联系起来了，是美国假借反腐败执法和长臂管辖行经济战之实。。。
从法律的角度看，ALSTOM 合规管理崩塌，多个项目中出现违规问题，对美国司法部负隅顽抗，其CEO 和法律负责人在其中扮演了怎样的角色？《美国陷阱》并不一定能提供全部信息。我们从美国司法部有关起诉材料以及与ALSTOM 达成的认罪协议中也可发现一些相关事实。
不管这故事多么让人震惊，值得我们思考，在义正词严的DOJ 通告之外，美国司法部能来回答就好了。。。
3. 加强对个人责任追究的中外趋势
a) 美国
- 《美国量刑指南》（The U.S. Sentencing Guidelines）
- 《美国检察官守则》中《联邦对商业组织刑事追诉准则》（Principles of Federal Prosecution of Business Organizations in the United States Attorney’s Manual）
- 耶茨备忘录：公司不当行为的个人责任 （YATES Memorandum: Individual Accountability for Corporate Wrongdoing September 9, 2015）
b) 中国
- 中国《刑法》和最高法院的相关司法解释
- 国务院办公厅《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》 （2016年8月2日）
- 国资委印发《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（2018年7月30日）
- 国务院国资委印发《关于做好中央企业违规经营投资责任追究工作体系建设有关事项的通知》 （2019年4月30日）
4. 如何通过制度/流程建设遵循进行风险管理，是关键
管理人员的个人合规风险管理关系到公司的合规建设，特别是合规建设的有效性，而非纸面合规，涉及管理人员在公司的合规建设和流程遵循中扮演的角色，可从美国司法部《公司合规建设评价》中找到指引，遵循国际和企业所在国内有关立法和指引，以及有关适用法等，这就是另一个大议题了，在此不作详述。
四、 近期事件
1. 华为孟晚舟事件
2018年12月1日，孟晚舟在温哥华被加拿大当局代表美国政府扣留；2019年1月29日，美国正式向加拿大提出引渡孟晚舟的请求。美国司法部网站上时间为2019年1月24日的起诉书（Indictment）内容显示，被告是Huawei Technologies Co., Ltd. Huawei Device USA Inc., Skycom Tech, Co., ltd., Wanzhou MENG，面临关于欺诈的7项指控，违反《国际紧急经济权力法》（IEEPA）5项指控，以及第13项妨碍司法的指控。
2. 何志平案件
何志平是总部位于香港和弗吉尼亚州的非政府组织（中国能源基金委员会）的负责人，代表一家总部位于上海的中国能源公司（中国华信），涉嫌贿赂非洲国家（乍得和乌干达）高级别官员，部分汇款经由美国银行系统（纽约银行）完成。美国东部时间2019年3月25日，何志平因行贿和洗钱被判处有期徒刑3年、罚金40万美元。
3. 中资银行被要求配合调查
2019年3月18日，美国哥伦比亚特区联邦地区法院首席法官Beryl A. Howell做出裁决（In re Grand Jury Investigation of Possible Violations Of 18 U.S.C. § 1956 And 50 U.S.C. § 1705 (March 18, 2019)），要求三家中资银行（未具名）遵守大陪审团的传票，就美国执法机构对一家香港公司涉嫌违反美国制裁朝鲜相关法令的调查提供银行记录。
Howell法官明确指出，哥伦比亚地区法院对这三家银行有司法管辖权（Personal Jurisdiction）：其中两家银行在美国注册成立分行时已经认可了美国的司法管辖权；即便这些银行从未同意，其使用美国银行系统的服务也满足了美国法院在行使司法管辖权时考虑的“与美国有最低限度接触”的要求。Howell法官在判决中写到：“一家银行在使用一国的银行系统时，几乎不可能不会预计到在使用该国银行体系的过程中犯错后所带来的在该国的相关法律诉讼。”
但，这三家银行不是刑事程序的对象，而是美国执法部门对一家香港公司反洗钱调查的证人。有关适用法包括《美国爱国者法案》，中国《银行业金融机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》/《商业银行法》，《中华人民共和国国际刑事司法协助法》，因此中方机构辩护律师把争议焦点主要放在冲突法规则的国际礼让原则（International Comity）适用上。
透过喧嚣的媒体声音，充分了解有关事实，并进行必要的存疑和鉴别，从理性和专业的视角发现更多这些事件背后的真相，可能颠覆我们从公众媒体中所获得的认知。我们看到中美贸易摩擦下近期的一些事件，背后都有相关法律的依据。从某种意义看，这也是一种国与国之间的管辖竞争。我国如果不能从立法上取得有效协调和更有利的安排，那么我们面对美国的法律武器，唯一能作的就只能是守法和违法后的伏法了。
五、 结语
在国际贸易不确定形势下，在全球范围内合规管理得到更多关注，并得以达成理念，原则和良好实践的进一步共识情况下，顺应时势要求，构建企业健康可持续发展的公司合规管理组织和制度体系，是企业管理法律与合规风险的基础和战略举措。同时，公司中高级管理层认为作为公司的大脑和执行层，应处理好个人利益和公司利益的关系，恪守职业精神，道德和合规底线，审慎遵守公司流程，恪尽职守，既为公司的最大利益行事，也是对个人利益的最好保护。
在《美国陷阱》一书里，作者通过亲身经历和观察，认为美国通过其立法和司法运作在打一场经济战。根据有关报道，法国最近也启动了对GE当年收购ALSTOM 的复审。也有理解是，鉴于华为和中国面对美国政府对孟晚舟采取行动的积极应对，法国政府受到了激励。我们在缺少对有关事实的深入了解情况下，就华为和ALSTOM 与美国政府之间的这起官司，很难判断到底有多少可比性，但至少从华为积极拿起法律武器应对这点看，确实是有力有效的措施。从另一个方面看，无论是企业积极进行有效的公司合规建设武装好自己，避免暴露在各种风险面前；还是我国政府从立法和执法高度积极促进企业的合规管理，都具有战略意义。