专业文章 | 国有企业合规中，如何认定“国有企业”？
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合规管理是企业可持续发展的基石，是防范风险和提高竞争力的有效手段。合规对于国有企业而言，需要解决的问题是国有企业的认定，尤其是涉及国有资产贸易与无偿划转、财务资金管理等方面的内容。本文根据相关法规及其裁判案例，对上述问题展开分析，希望对你有所帮助。
一、国有企业合规管理，绕不开的概念是什么？
合规对于国有企业而言，一直以来都是一个非常重要的课题，而在谈论国有企业合规问题时，首先需要解决的问题是国有企业的认定，尤其是涉及国有资产交易与无偿划转、财务资金管理、公司治理、投融资及违规经营投资责任追究等方面的内容。
主体定性决定交易定性，交易定性决定交易程序[1]，一旦认定其不属于国有企业，国资监管部门出台的相关国资监管规定并不当然地予以适用，但翻阅我国现行关于国有企业及国有企业资产监管等相关法律、行政法规、规章，并没有对“国有企业”进行明确界定，且因部门属性与监管的出发点不同，认定范围皆存在不同，同时在相关法律、行政法规、规章层面，“国有企业”这一普遍化的概念经常出现的替代表述是“国家出资企业”这一概念。
“国家出资企业”首次出现于2008年10月28日通过的《企业国有资产法》，该法第五条规定：
“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”
《企业国有资产法》好似明确了国家出资企业的类别，但实际上其内涵并不清晰，最大的争议问题就是一个企业的股权结构中是不是只要带有国有成分就构成“国家出资企业”，国有企业下属的各级子企业是否也构成“国家出资企业”。
持同意观点的主要是基于对国有资本延续性和稳定性考虑，毕竟目前国有企业下属的各级子企业也持有着大量国有资产，如不将其囊括，可能会造成国有资产流失风险。这个问题引发的争议，我们综合如下关于“国家出资企业”的相关法律、法规逐一进行分析：
基于上表，可以看出最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，对“国家出资企业”的范围界定与《企业国有资产法》完全一致，沿用了与企业国有资产法一致的划分标准。这种划分方式不仅从类别的角度对国家出资企业进行列举，同时也体现了因国有资本稀释带来的所有制层级变化[2]。
而在《国家出资企业产权登记管理暂行办法》的规定中，“国有资本参股公司拥有实际控制权的境内外各级企业及其投资参股企业”没有纳入了产权登记范围，从该规定可以看出并不是国有企业下属的各级子企业都构成国家出资企业。
换言之，并不是股权结构中包含有一点国有成分的公司，就能被认定为“国有资本参股公司”，从而成为一个“国家出资企业”[3]。
我们将视野切换到32号令第7条的规定：
“国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批。”
同法第八条的规定：
“国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。”
基于上述法条，假如股权中只要含国资属性的就是“国家出资企业”，那国家出资企业的各级子企业理应属于“国家出资企业”的范畴，但如果这样解释的话，法条的矛盾点立马出现：国资监管机构“负责审核国家出资企业的产权转让事项”，而国家出资企业却能“制定其子企业产权转让管理制度”，甚至能“确定审批管理权限”。
32号令中还有其它可佐证的条文，即：
“国有资产监督管理机构（以下简称国资监管机构）负责所监管企业的国有资产交易监督管理；国家出资企业负责其各级子企业国有资产交易的管理，定期向同级国资监管机构报告本企业的国有资产交易情况；国家出资企业决定其子企业的增资行为”“国家出资企业负责制定本企业不同类型资产转让行为的内部管理制度，明确责任部门、管理权限、决策程序、工作流程，对其中应当在产权交易机构公开转让的资产种类、金额标准等作出具体规定，并报同级国资监管机构备案。”
只有将国家出资企业解释为仅指国务院、地方人民政府以及代表地方政府的各级国资委和被授权履行出资人职责的其他机构或部门作为出资人的企业，上述法条才能予以解释。同时，笔者在国务院国资委在其官网“互动交流”—“问答选登”—“其他问题”板块中找到了一个问答作为佐证。
相关问答
问题标题：国家出资企业和国家出资企业的子企业该如何区分？
内容：虽然法律有明确规定，但是我还是不太懂。国家出资企业指各级国资委或者履行出资人机构作为直接股东的企业吗？这些企业的子企业就肯定不是国家出资企业了？求解答。
国资委答复：您好：您在我们网站上提交的问题已收悉，现针对您所提供的信息简要回复如下：国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。由国家出资企业出资设立的子企业不属于国家直接出资的企业，但国家出资企业的国有资本出资人权益，通过国家出资企业的投资延伸到子企业。上述回复仅供参考。欢迎您再次提问。
上述法国务院国资委在其官网的答复并未直接给出明确的答案，但按照上述答复，笔者认为国家出资企业并不等同于国家出资企业的子企业。国有资本直接投资之后的再投资企业其产权所有者是集合了多种投资渠道的独立法人。
综合上述分析，可以推论出并不是股权结构中包含有一点国有成分的公司，就能被认定为“国家出资企业”，“国家出资企业”仅指国务院、地方人民政府以及代表地方政府的各级国资委和被授权履行出资人职责的其他机构或部门作为出资人的企业，这也是目前司法理论上的主流观点。
二、司法裁判案例的“反击”
所有法律法规都将接受裁判案例的检验，忧愁的是，对于“国家出资企业”这一概念的理解在司法裁判中存在比较大的分歧，主体定性的模糊导致交易需履行的程序不清在不同法院呈现，尤其是涉及国家出资企业的子企业的产权转让，是由国家直接出资企业决定还是需报请本级人民政府批准。
在河南省高级人民法院（2020）豫民申3388号【以下简称“（2020）豫民申3388号”】的案例，对于“国家出资企业”的理解和上文第一部分的观点趋同，故对于涉及国家出资企业的子企业的产权转让，是由国家直接出资企业决定。
持有相同观点的案例还有江苏省连云港市中级人民法院（2020）苏07民终3150号、最高人民法院（2018）最高法行申10108号等案例。
在（2020）豫民申3388号案件中，法官认为：“本案中，河南能化公司系河南省国资委出资企业，永煤公司系河南能化公司的子企业，根据上述规定，永煤公司转让其持有的锦富公司的股权，并不属于应当报请河南省人民政府批准的情形，……。”
同时笔者摘录了（2020）豫民申3388号案例中申请人的部分说理，该部分的说理逻辑，笔者认为非常清晰，申请人认为：“本案中，由某省国资委直接出资的企业是河南能化公司，而永煤公司属于国家出资企业河南能化公司的再出资企业，某省国资委并没有对永煤公司直接出资。锦富公司则属于永煤公司的再出资企业，属于河南能化公司的三级企业，某省国资委的四级企业，更加不属于《中华人民共和国企业国有资产法》所调整的国家出资企业。
按照《中华人民共和国企业国有资产法》第二条、第五条、第五十三条的规定，只有当河南省国资委转让国家直接出资企业的国有资产致使其不具有控股地位时，才需要河南省人民政府审批。而本案所转让的是河南能化公司的再出资公司永煤公司的再出资企业的股权，不属于该法的调整对象。”
持相反观点的案例是最高人民法院（2019）最高法民再48号，认为国家出资企业的子企业需报请本级人民政府批准，法院认为：“本案中，根据已经查明的事实，海捷公司的股东为深捷公司和李芒，其中深捷公司持有海捷公司95%的股份。深捷公司的股东为外企集团和王怡，其中外企集团持有深捷公司70%的股份。外企集团是国有独资公司。
根据上述规定，深捷公司出让海捷公司股权属于国有资本控股公司转让国有资产，致使国家不再拥有控股地位的情形，应报有关国有资产监督管理机构和本级人民政府批准。杨全福主张涉案股权转让合同无需批准生效，没有法律依据，本院不予采信。”
持相同观点的案例还有最高人民法院（2020）最高法民申1680号。
从上述两则案例，明显看出了对于“国家出资企业”的不同理解，导致最终需履行的交易程序不清的情况。
结语
“国家出资企业”的概念首次出现至今已有十多个年头，司法中对国家出资企业的认定还未明确，关于这一概念的探讨还有待国家法律法规及文件的出台，在实操时谨慎起见，建议征求本级国资监管部门的意见。
参考文献：
[1] 倪俊骥、韦玮：总体解读《企业国有资产交易监督管理办法》，载威科先行法律信息库，2022年4月12日.
[2] 李雪山、徐旭：《准确把握国家出资企业的范畴》，载中华人民共和国最高人民检察院，2022年4月13日.
[3] 夏明轲：《关于“国家出资企业”概念内涵的讨论》。载“小兵研究”，2022年4月12日.
丁秋萍律师，现为北京市京师（泉州）律师事务所企业合规事务部副主任，主要执业领域为企业合规与风控、公司商事、争议解决及数据合规，丁律师曾撰写近50篇文章发表于高杉legal、无讼、威科先行、北大法宝等知名公众号与法律数据库，其撰写的《cookie机制下程序化广告的用户画像法律问题》荣获福建律师论坛论文二等级，目前也是威科先行专栏作者。
在企业合规方面，丁律师致力于研发合规风控法律产品，注重从法规到实践的落地，目前丁律师编纂了《国有企业建设项目招投标合规操作指引》《国有企业合规管理与公司治理手册》及《国有企业大宗贸易风控合规全流程手册》，同时丁律师持有EXIN认证DPO（数据保护官），并通过了ISO/IEC27001职业资质认证，助力企业在数字化转型的数据合规解决。
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