罪刑法定：吴亦因凡犯强奸、聚众淫乱罪被判刑
罪刑法定：吴亦因凡犯强奸、聚众淫乱罪被判刑
11月25日，被告人吴亦凡犯强奸罪判处有期徒刑十一年六个月，犯聚众淫乱罪被判处有期徒刑一年十个月；一审法院量刑时应数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并附加驱逐出境。本文对照一审法院审理查明的事实，得出一审裁判可能不符合罪刑法定原则的结论。
刑法第三条的内容，被多数法律人认为是罪刑法定原则；但在本文看来，本条的规定与立法法第八条的规定相一致，即，犯罪和刑罚只能由法律规定。刑法将自然犯与法定犯集中一部法典中，自然犯的罪刑法定由伦理决定，而法定犯的罪刑法定仅能由行政法律，或者经济法律决定。
一般认为，我国刑法中的自然犯主要集中规定在侵犯公民人身权利和侵犯财产类罪中，但也可能存在例外，例如，1979年的刑法贪污等的类罪为侵犯财产罪等；刑法对自然犯的罪状通常进行简单描述的情形，例如，刑法第232条中的“故意杀人的”等。
不少法律人据此认为，刑法采取简单罪状是为了避免繁琐；在本文看来，刑法对自然犯采取简单罪状的目的主要在于，司法人员通过道德伦理判断自然犯的构成要件，例如，夫妻之间即便实行AA制，一方侵犯对方财产的一般也不能认定犯罪；再如，夫妻关系存续期间，司法机关不得认定强奸罪等。
刑法第二百三十六条规定了强奸罪，条文对本罪采取了叙明罪状；不少法律人据此认为强奸罪为法定犯，不少刑法著作得出婚内强奸罪的结论，例如，丈夫暴力、胁迫妻子发生性关系的成立强奸罪。本罪是典型的自然犯，司法人员认定强奸罪需要通过伦理规则判断，不能简单，或者字面理解“其他手段强奸妇女”。
强奸罪的认定核心为违背妇女意愿，而伦理规则显示，男女的性羞辱感存在差异，例如，多数情形下，性关系的发生通常由男方主动，或者暗示；在男女交往的日常生活实践中，男方提出在诸如宾馆等私密空间约会，女方相当敏感。国外的许多案例表明，男女双方倘若在宾馆发生了性关系，双方即使饮酒也不能认定强奸罪，例如，刘强东绯闻案等。
妇女不知反抗与不能反抗是两个完全不能的概念。不知道反抗通常是指冒充身份，或者麻醉；由于自然人对饮酒的反映程度并不一致，司法机关认定饮酒不知反抗成立强奸罪需要特别慎重，由此大致可以得出，饮酒不知道反抗的标准至少处于醉酒状态，否则，饮酒不知反抗成立强奸罪，可能成为极少数人的敲诈事由之一。不能反抗成立强奸罪是暴力、胁迫强奸妇女的另一种表述，或者利用教养等关系的另一类强奸罪，例如，利用迷信奸淫妇女。
被告人吴亦凡先后与三名女性发生性关系的地点为其住所；住所一般能评价为私密空间，但住所与办公地点为同一处的，司法机关应当，或者可以另外评价。审理查明的事实包括趁女性醉酒后不知反抗，证明的最低标准应当是醉酒状态；不能证明醉酒标准，司法机关应当作出对被告人有利的解释。
1997年的《刑法》之所以增加第三条，其原因是不少单行刑法列入了法典；而我国不少行政法规规定了不少法定犯，例如，《禁止传销条例》规定了三种传销行为构成犯罪；司法机关倘若条例的规定追究刑事责任，不少连锁店可能成立犯罪。组织、领导传销活动罪入刑后，司法解释为了限制本罪的适用范围，特别规定了组织、领导传销活动罪的构成要件，即，传销需要达到三个层次，不少地方司法机关不理解司法解释规定的含义扩大适用了本罪。
吴亦凡是否犯聚众淫乱罪还需要通过体系解释得出结论。一方面，聚众淫乱罪的类罪为扰乱公共秩序罪，吴亦凡的住所可能这不能评价为公共秩序，但住所与办公地点为同一处的可能例外；另一方面，南京曾有的聚众淫乱罪判例已存在争论，即，某大学教师在宾馆聚众淫乱，北京地方司法机关认定吴亦凡在住所聚众淫乱应当特别慎重。
电视连续剧《底线》提示司法人员，舆论，或者舆情不能影响司法；本文最后需要特别说明的是，吴亦凡的住所与办公地点为同一处的，其可能犯强奸罪、聚众淫乱罪。
文章被以下专栏收录
